O então Projeto de Lei nº 6787/2016, que fora apresentado para alterar regras da Consolidação das Leis do Trabalho, trazia em sua exposição de motivos justificativas como: aprimorar as relações do trabalho, valorizar a negociação coletiva, combater a informalidade da mão-de-obra.

Contudo, por ora, nada temos a comemorar.

Nada se verifica a título de aprimoramento: a média salarial do trabalhador da iniciativa privada continua muita baixa, R$2.165,00 conforme PNAD divulgada em outubro/2021, sendo que o DIEESE calcula que o salário-mínimo necessário deveria ser de R$5.886,50. Não se põe em pauta discussão sobre redução da jornada; programas de participação nos lucros ainda são tímidos; negociações coletivas se resumem, no mais das vezes, a tratar sobre repasse inflacionário. Contudo, na direção oposto ao aprimoramento, o Governo Federal atual apresenta proposta para instituir “Contrato de Trabalho Verde e Amarelo” para retirar um pouco mais de direitos, sob o argumento de “criação de novos postos de trabalho”.

Hoje é fato notório a precarização dos direitos trabalhistas nas atividades organizadas por empresas que controlam plataformas digitais. Aqui, o que efetivamente se tem de concreto, são trabalhadores sem limite de jornada, sem garantia de salário-mínimo, sem proteção previdenciária, descanso remunerado, gratificação natalina ou férias anuais.

A então intenção de valorizar a negociação coletiva, evidentemente, não se harmonizou com as regras que restringiram, senão eliminaram, as fontes financeiras de sustentação das entidades sindicais que se enfraqueceram.

Em relação ao índices de mão-de-obra, então, estes somente pioraram. Conforme dados divulgados pelo IBGE no final de 2017, cerca de 12 milhões de pessoas estavam classificadas como desocupadas, sendo que no trimestre jun-jul-ago/2021 este número subiu para 13,6 milhões. Neste mesmo trimestre de 2021 a pesquisa aponta que 40% das pessoas ocupadas estão na informalidade.

Atuando há mais de 30 anos no campo das relações trabalhistas o que interpretei e extrai da chamada Reforma Trabalhista é que o seu maior objetivo, de fato, foi a retirada ou a imposição de restrição a direitos da classe trabalhadora, tais como: retirou o direito de ser computado, na jornada de trabalho, o tempo dispendido até o trabalho em locais de difícil acesso (CLT, 58, §2º); retirou o direito à remuneração em dobro dos feriados trabalhados na escala 12×36 (CLT, 59-A, parágrafo único); impôs limite ao direito do trabalhador em receber indenização por danos extrapatrimoniais (CLT, 223-G, 1º); retirou o caráter salarial dos valores pagos a título de prêmios, diárias ou abonos (CLT, 457, 2º); instituiu obrigação do trabalhador, ainda que beneficiário da justiça gratuita, no pagamento de honorários periciais  ou advocatícios se sucumbente no pedido (CLT, 790-B, 791-A, §4°), assim como possibilidade de condenação no pagamento de custas mesmo sendo hipossuficiente (CLT, 844, §2°).

Ao instituir regras com possibilidade de condenar o trabalhador em despesas processuais, mesmo sendo-lhe garantido o direito constitucional a assistência jurídica integral e gratuita se comprovada sua insuficiência de recursos, o que a Reforma faz é restringir o direito do trabalhador em acessar o Poder Judiciário para reivindicar direitos que entenda lhe foram sonegados. Isso é equivalente a uma ameaça, e neste ponto a Reforma foi eficaz.

Segundo dados extraídos do site do Tribunal Superior do Trabalho, no ano de 2016 foram protocoladas cerca de 2,7 milhões de ações trabalhistas nas varas do trabalho do país, sendo que este número reduziu drasticamente para cerca de 1,2 milhões contabilizado entre o período de janeiro-setembro/2021, tamanho o receio da parte reclamante em ser condenada a pagar algo, mesmo sem ter condições de manter seus próprios alimentos.

No entanto, olhando para o outro lado da mesa, a Reforma Trabalhista serviu para favorecer as empresas em vários pontos, tais como: possibilidade de implantação de banco de horas ou de jornada com 12 horas de trabalho por 36 de descanso, mesmo por acordo individual, ou seja, sem qualquer interferência sindical (CLT, 59, §5º; 59-A); possibilidade de fracionamento das férias em até 3 períodos com a concordância do empregado (CLT, 134, 1º); alargou a possibilidade de contratação do trabalhador autônomo, ainda que atuando de forma exclusiva e contínua, não configurando vínculo empregatício (CLT, 442-B); institui o contrato de trabalho intermitente de forma manifestamente precária (CLT, 443, 3º; 452-A); deixou claro que mesmo para dispensas coletivas não há necessidade de autorização sindical ou celebração de normas coletivas (CLT, 477-A).

Entretanto, pontos da Reforma Trabalhista são tão questionáveis ante ao que dispõe a Constituição da República, que não demorou a apresentação de questionamentos junto ao Supremo Tribunal Federal.

Recentemente, em 20/10/2021, o STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5766, por maioria de votos, julgou inconstitucional regras incluídas na CLT, nos artigos 790-B, caput e seu §4º, e 791-A, §4°, que impunham a obrigação no pagamento de honorários sucumbenciais mesmo ao trabalhador beneficiário da justiça gratuita.

No mesmo sentido, o STF está apreciando, na ADI n° 6050, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade dos artigos 223-A/G, da CLT, também incluídos pela Reforma, especialmente na parte que estabelece limite ao direito do trabalhador em receber indenização por dano extrapatrimonial conforme a extensão do prejuízo sofrido.

É indubitável que as transformações experimentadas em todo mundo, tais como o avanço tecnológico, as modificações econômicas, sociais ou climáticas, exigem reformas nos processos produtivos e nas relações de trabalho, mas, necessariamente, uma justa Reforma deve vir em benefício de todos, visando melhor distribuição da riqueza, bem estar social, diminuição da desigualdade, sendo inaceitável que mais uma vez o poder capitalista, no vácuo de uma crise, busque solução mágica que recaia exclusivamente sobre os trabalhadores.

Se a Reforma é necessária, tão mais necessário é um amplo debate com todos os segmentos e atores partícipes do desenvolvimento nacional, em especial com aquele cujo seu produto se resume ao preço de sua força de trabalho.

Com as condições e regras atuais postas, a tendência é de que conflitos laborais continuem, até porque não resta outra forma de defesa para os trabalhadores.

Ao menos, até final de 2022, não me parece haja esperança para se estabelecer uma cuidadosa, criteriosa, técnica e justa discussão sobre os novos rumos das relações trabalhistas no Brasil, onde se contemple o interesse isonômico de todos. Esperamos que um novo Governo, democrática e progressista, instalado a partir de 2023, possa trazer projetos com a grandeza que o país merece.

Após quatro anos, a chamada Reforma Trabalhista não entregou o que prometeu, merecendo seja rediscutida para que o empreendedor possa exercer seu direito à livre iniciativa, e o trabalhador usufruir de todos os direitos sociais garantidos constitucionalmente.

Reformar é preciso; precarizar não é preciso.

Rogério Gomez é Administrador, Advogado, Gestor, Consultor, estudando as relações trabalhistas há mais de 30 anos.

Contato: rogeriogomez@rogeriogomez.com.br

“É o direito atribuído ao empregador de adotar medidas para manter a disciplina no local de trabalho, impondo sanções ao trabalhador transgressor.”

E tal poder está contido dentro do chamado “Poder do Empregador” que abordei aqui neste outro post.

 O “Poder Disciplinar” faculta ao empregador o direito de aplicar sanções no trabalhador infrator, podendo ser uma advertência verbal, advertência por escrito, suspensão do contrato de trabalho por um ou mais dias, ou mesmo, a depender da gravidade da infração, formalizar a dispensa do trabalhador por justa causa sem pagamento de verbas indenizatórias, tais como aviso prévio, multa do fgts e outras.

Contudo, para bem exercer o “Poder Disciplinar” o empregador deve observar vários PRINCÍPIOS antes de se decidir por aplicar esta ou aquela pena, nesta ou naquela quantidade, bem como analisar cada caso concreto, a situação envolvendo os fatos, e até mesmo o seu próprio regulamento interno se existir.

Percebo, em minhas assessorias e vivências práticas, que muitos gestores, ao se depararem com ato ou conduta do empregado que infringem regulamentos da empresa, ficam na dúvida se podem aplicar alguma pena, o que fazer em determinada situação, como agir, que medida tomar e em qual proporção.

Antes de aplicar uma advertência, suspensão, ou mesmo pensar em desligar o colaborador por falta grave, o gestor deve avaliar, por exemplo, se a falta é leve, média ou grave, qual o histórico do trabalhador, eventuais reincidências e outras questões.

Por vezes, uma falta de média gravidade praticada por um trabalhador com bom histórico pode “pedir” uma pena branda, tal como uma advertência por escrita, ao passo que uma falta leve, mas praticada por um trabalhador com um péssimo histórico que já tenha sofrido várias penas, pode até “pedir” um rompimento contratual por justa causa, na chamada conduta desidiosa prevista no artigo 482, letra “e”, da CLT.

O Poder Judiciário, diante de determinados excessos do empregador, por vezes tem arbitrado indenizações por danos morais até de considerado valor, quando o caso é levado à discussão, fato  que impõe ao gestor conhecimento prático e legal para exercer seu poder dentro dos limites da lei.

Portanto, quando o assunto é a aplicação do Poder Disciplinar o gestor sempre deverá agir com cautela, aplicando a medida certa, justa, e cuidando para não exorbitar tal poder, sob pena de assumir riscos trabalhistas e fiscalizatórios desnecessários.

A norma legal não impõe regras para o exercício do Poder Disciplinar; tal poder deve ser exercido com bom senso, razoabilidade, proporcionalidade e por vezes até com uma dose de tolerância.

=> Quer aprender muito sobre o “Poder do Empregador”, sobre o “Poder Disciplinar”, rigor excessivo, justa causa e visão do Poder Judiciário sobre o tema, acesse AQUI.

Rogério Gomez – Direito do Trabalho: Mais de 30 anos de dedicação, vivência, estudo e prática.

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Agora quero falar sobre 3 princípios que o empregador deve observar, quando estiver diante de um ato ou conduta do trabalhador que lhe pareça uma infração, e deva decidir por aplicar ou não uma pena disciplinar.

Contudo, antes, quero frisar que vários outros princípios e situações, obrigatoriamente, devem ser observados pelo empregador antes de se decidir por aplicar esta ou aquela pena, nesta ou naquela quantidade ou situação, ou mesmo decidir por aplicar uma rescisão por justa causa.

Vou falar sobre 3 deles:

Um é o PRINCÍPIO DA IMEDIATIDADE.  Este princípio traduz que o empregador, diante de uma conduta faltosa do trabalhador, querendo aplicar uma pena disciplinar, deve aplicá-la de forma imediata, ou seja, logo que tenha tomado conhecimento do ato faltoso, sob pena não poder aplicar em momento futuro, pois, neste caso, estaremos diante do chamado “perdão tácito”. A jurisprudência e doutrina trabalhista são unânimes neste sentido

Em situações especiais pode se admitir a aplicação da pena em momento futuro, mas somente havendo justificativa que impeça a tomada de decisão de forma imediata.

Outro é o PRINCÍPIO DA UNICIDADE DA PENA. Este princípio quer dizer que somente é autorizado ao empregador aplicar uma única pena por ato faltoso. Portanto, por hipótese, se o gestor aplicou uma pena de advertência por escrito e, após, refletindo melhor e apurando maiores detalhes do caso, entender que a justa medida seria uma pena de suspensão do contrato de trabalho, não poderá reforçar/duplicar a pena, sob pena de correr o risco de que tal duplicação seja decretada como nula, por exemplo, pelo Poder Judiciário.

O terceiro de que quero falar, e é um dos mais importantes,  é o PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.  Este princípio indica que quando da aplicação da pena o empregador/gestor deve aplicar a pena que se adeque à gravidade do ato faltoso. Por exemplo, não parece razoável optar por aplicar uma pena de suspensão do contrato, pelo fato de o empregado, que nunca cometeu qualquer falta,  ter se atrasado poucos minutos para o início da jornada. No caso, seria mais razoável uma advertência verbal ou, no máximo, por escrito.

Mas, como mencionado, vários outros princípios devem servir como norte ao empregador/gestor para bem exercer seu poder de comando e de fiscalização da equipe de colaboradores, evitando excessos e riscos, pois tais princípios são amplamente aplicáveis e reconhecidos, foram sendo construídos pela doutrina e jurisprudência trabalhista, e alguns até descritos em normas legais.

Por fim, enfatizo que o domínio dos princípios citados e de tantos outros, que são aplicáveis quando o assunto é o exercício do “Poder do Empregador”, fortalece sobremaneira o gestor a atuar dentro dos limites legais, aplicar a pena cabível e justa, com firmeza, sem medo de errar, minimizando as possibilidades de que seus atos sejam discutidos e tidos ilegais ou de rigor excessivo.

 => Quer aprender muito sobre o “Poder do Empregador”, sobre o “Poder Disciplinar”, princípios, rigor excessivo, justa causa e visão do Poder Judiciário sobre o tema, acesse AQUI.

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“É o direito conferido ao empreendedor que, assumindo o risco da atividade econômica, tem autonomia para contratar, dirigir, fiscalizar e disciplinar trabalhadores que estão sob sua subordinação, em busca dos interesses do empreendimento, respeitando os princípios sociais e a dignidade da pessoa humana.”

E tal poder se extrai de normas constitucionais e infra constitucionais, que delegam para aquele que se interessar em abrir um negócio ou, no dizer constitucional, aquele que exercer o chamado direito à “livre iniciativa” de que trata o artigo 170 da Constituição Federal de 1988, o direito de se tornar um empregador, nos termos do que diz, por exemplo, a CLT em seu artigo 2º, facultando-lhe, então, o direito de contratar empregados que ficarão sob sua subordinação conforme previsto no artigo 3º, também da CLT.

Constituição Federal. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.  

CLT. Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

CLT. Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

No ordenamento jurídico ainda encontramos várias outras normas que fundamentam e autorizam o empregador a exercer um certo “poder” sobre seu empregado, mas, por outro lado, no próprio ordenamento legal também  encontramos várias normas que impõem limites a tal poder, como, por exemplo, o fato de o empregador não poder reduzir o salário de seu trabalhador, exceto em caso de lei ou norma coletiva, conforme exposto no artigo 7º da Constituição Federal, ou mesmo o limite tratado no artigo 66 da CLT, o qual estabelece que entre uma jornada e outra, ou seja, entre um dia e outro de trabalho, o trabalhador deve usufruir, no mínimo, de um intervalo de 11 horas para descanso.

CF/88. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

 CLT. Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.

Contudo, há vários outros limites impostos na lei.

Dentro do Poder do Empregador está contido, ainda, o chamado “Poder Disciplinar” que tratei aqui neste post, que faculta ao empregador o direito de aplicar sanções no trabalhador infrator, seja uma advertência verbal ou por escrito, suspensão do contrato de trabalho por um ou mais dias, ou mesmo, a depender da gravidade da infração, formalizar a dispensa do trabalhador por justa causa sem pagamento de verbas indenizatórias, tais como aviso prévio, multa do fgts e outras.

Contudo, para bem exercer seu poder de direção, sobre seu colaborador, o empregador deve observar vários PRINCÍPIOS antes de se decidir por aplicar esta ou aquela pena, nesta ou naquela quantidade, bem como analisar cada caso concreto, a situação envolvendo os fatos, e até mesmo o seu próprio regulamento interno se existir.

Cada caso deve ser analisado com cautela, com vistas a aplicar a medida justa, certa e adequada, cuidando para não cometer atos que possam ser tidos por irregulares ou de rigor excessivo.

Ademais, é imperioso que o empregador ou seu gestor tome o devido cuidado em cada ato que realizar quando o assunto for a direção da prestação pessoal dos serviços ofertados por seus colaboradores, seja ainda na fase pré-contratual, durante o contrato, ou mesmo após o encerramento do contrato, com vistas a não cometer excessos que possam afrontar direitos do trabalhador, tal como um dos mais relevantes fundamentos de nossa República que é o respeito à “dignidade da pessoa humana”, de que trata o artigo 1º, inciso III, da CF/88.

O empregador pode muito, mas não pode tudo. Deve atuar com cuidado na gestão de seus trabalhadores, atuar dentro e nos limites da norma legal, ação que com toda certeza evitará ou ao menos minimizará sua exposição a riscos de toda ordem, melhorará o ambiente de trabalho, a harmonia entre todos, bem como proporcionará uma melhor produtividade de sua equipe.

SAIBA MAIS SOBRE O PODER DO EMPREGADOR AQUI

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Vale mencionar que a Lei Federal nº 12.519/2011 institui o dia 20 de novembro como o “Dia Nacional de Zumbi e da Consciência Negra” para fins comemorativos, deixando, assim, de incluir tal dia no rol dos feriados civis nacionais.

Assim, até hoje, a dúvida que se estabelece é saber se a decretação de feriado civil por lei municipal enseja na proibição das empresas em abrir o estabelecimento e, abrindo, se deve pagar em dobro o dia de trabalhado dos empregados.

Em 2015 eu escrevi sobre os reflexos trabalhistas do feriado da consciência negra decretado por lei municipal, mencionando leis e ponderando sobre sua constitucionalidade ou não, tendo em vista que a Constituição Federal reserva à União a competência para legislar sobre direito do trabalho.

Naquela oportunidade, após apontamento de algumas decisões judiciais, ponderei que os entendimentos estavam caminhando no sentido de reconhecer a legalidade das leis municipais que decretaram feriado o dia da consciência negra, com reflexos para fins trabalhistas, tal como configurar o dia como um “Descanso Semanal Remunerado” e, uma vez trabalhado, nascer a responsabilidade empresarial na remuneração em dobro.

ENTENDA AQUI OS DETALHES DAQUELA PUBLICAÇÃO.

Pois bem.

Passados três anos eu volto ao tema, já que a dúvida sempre retorna às vésperas do dia 20 de novembro, quando se comemora o dia da consciência negra em muitos municípios no País.

Com novas pesquisas me parece que a ponderação de 2015 ainda encontra eco em recentes decisões judiciais trabalhistas, que estão entendendo pela constitucionalidade de tais feriados municipais, embora no campo civil a questão ainda esteja controvertida.

Vejamos:

Em novembro/2013, no processo TRT/São Paulo nº 0003005-11.2012.5.02.0040, a 7ª Turma do Regional decidiu que ao instituir pela nº 13.707/2004 o dia da consciência negra como feriado no município de São Paulo o Município agiu no âmbito da competência a ele atribuída pelo art. 30, incisos I e II, da Constituição Federal para legislar sobre interesse local e de forma suplementar à legislação federal e estadual, uma vez que os legítimos representantes dos munícipes consideraram de interesse da cidade a instituição do feriado do Dia da Consciência Negra entre os dias de guarda da municipalidade, nos termos do art. 2º da Lei Federal nº 9.093/95.

A decisão acima acrescentou que não existe incompatibilidade com o que preconiza o art. 22, I da Carta Política, pois, se é certo que a instituição do feriado municipal acarreta repercussão, por exemplo, nas relações de trabalho e no comércio, não menos certo que tais repercussões, por si só, não implicam atuação do Município no sentido de legislar sobre Direito do Trabalho nem sobre Direito Comercial.

Em fevereiro/2015, no processo 0000094-02.2011.5.02.0027, ajuizado por um Sindicato de Comerciários em face de um Supermercado, requerendo o pagamento em dobro do feriado da consciência negra trabalhado, chegando o caso ao Tribunal Superior do Trabalho, a 3ª Turma declarou a constitucionalidade do referido feriado instituído em São Paulo pela Lei Municipal nº 14.485/07.

No caso acima o Relator do TST esclareceu que a própria Constituição Federal confere aos Municípios, no inciso I do art. 30, a competência para legislar sobre assuntos de interesse local e que a partir da tradição e do referido interesse local, tem a discricionariedade para instituir um feriado municipal, só podendo o Poder Judiciário descaracterizar a data como feriado na hipótese extrema de abuso manifesto na sua definição.

No bojo do mesmo processo o Tribunal Regional já havia entendido que a questão relativa ao caráter religioso do feriado compete ao legislador e este reconheceu a sua importância histórica, cultural e religiosa, e também o interesse local envolvido, não cabendo ao Poder Judiciário questionar tal valoração, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da liberdade da isonomia e da liberdade de consciência e de crença.

Em abril/2017, no processo 101-22.2011.5.02.0050, também analisando uma decisão do TRT de São Paulo que havia indeferido o pagamento em dobro das horas trabalhadas no feriado de 20 de novembro no município de São Paulo, a 2ª Turma do TST reformou a decisão e decidiu pela validade para fins trabalhistas, sendo devido em dobro o trabalho neste dia, esclarecendo que o entendimento majoritário da Corte dá-se no sentido de que a instituição do feriado do “Dia da Consciência Negra” como feriado religioso municipal inscreve-se na competência conferida pela Constituição Federal aos Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local (artigo 30, I, da CF).

Em maio/2017, no processo TRT/São Paulo nº 00008548520105020511, também analisando a constitucionalidade da mesma lei municipal mencionada, a 14ª Turma decidiu que o Município agiu no âmbito da competência a ele atribuída pelo art. 30, incisos I e II da Constituição Federal para legislar sobre interesse local e de forma suplementar à legislação federal e estadual, uma vez que os legítimos representantes dos munícipes consideraram de interesse da cidade a instituição do feriado do Dia da Consciência Negra entre os dias de guarda da municipalidade, nos termos do art.2º da Lei Federal nº 9.093/95.

Contudo, no âmbito civil, onde também se discute a proibição ou não de abertura de estabelecimento comerciais nos feriados mencionados, parece que a questão ainda está controvertida.

Em 2005, na ADI nº 3069, o STF , por unanimidade, julgou procedente, em parte, a ação para declarar a inconstitucionalidade da expressão “e feriado para todos os efeitos legais”, contida no artigo 2º da Lei nº 3.083, de 07 de outubro de 2002, do Distrito Federal, que também pretendeu instituir como feriado civil o dia 30 de outubro como data comemorativa em homenagem à categoria dos comerciários no território do Distrito Federal. O Tribunal acrescentou que implícito ao poder privativo da União de legislar sobre direito do trabalho está o de decretar feriados civis, mediante lei federal ordinária, por envolver tal iniciativa consequências nas relações empregatícias e salariais.

Em outubro/2015 o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2014.021507-5, proposta pela Federação do Comércio local, julgou procedente o pedido inicial, para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 6.458/2014 do município de Natal, que decretava como feriado o dia 20 de novembro para comemoração do dia da consciência negra.

O TJ/RN declarou a inconstitucionalidade por afronta ao art. 24 da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte, uma vez que este artigo retira a competência do município para legislar sobre matérias reservadas à União, como, por exemplo, legislar sobre direito do trabalho.

Em abril/2016 o Tribunal de Justiça de São Paulo, de forma contrária, em uma ação proposta pela Associação Comercial de Capão Bonito que contestou a competência municipal para instituir a Lei 3.317/09 que definiu o dia 20 de novembro como feriado para a comemoração do dia da consciência negra, acabou entendendo que o Município tem sim competência para decretar o feriado, fundamentando a decisão nos artigos 23, III, e 30, I, da Constituição Federal, julgando a ação improcedente.

Em dezembro/2016 o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no processo nº 0051147-02.2016.8.21.7000, por maioria de votos, julgou procedente uma Ação Direta de Inconstitucionalidade apresentada pelo Sindicato dos Lojistas em face da Prefeitura Municipal de Porto Alegre e respectiva Câmara de Vereadores, que questionava a validade da Lei Municipal nº 11.971/2015 que declarou feriado municipal o dia 20 de novembro, consagrado ao Dia da Consciência Negra e da Difusão da Religiosidade”, em Porto Alegre.

A alegação do Sindicato dos Lojistas foi de que a instituição de feriados é matéria de cunho trabalhista, cuja competência para legislar é exclusiva da União, consoante o art. 22, inc. I, da Constituição Federal e que ao Município só é dado a competência para legislar sobre interesse local conforme prevê a CF/88, artigo 30, inciso I, e, ainda, como exige a Lei Federal n.º 9.093/95, o Município somente pode declarar feriados religiosos os dias de guarda, desde que em número não superior a quatro, sendo que o “Dia da Consciência Negra e da Difusão da Religiosidade” não é dia de guarda.

Acolhendo a tese do Sindicato dos Lojistas o TJRS julgou procedente a ADI para declarar inconstitucional a Lei 11.971/2015, do Município de Porto Alegre, por afronta ao art. 8º da Constituição Estadual e aos artigos 22, inciso I, e 30, inciso I, ambos da Constituição Federal, destacando-se que estes dois últimos dispositivos configuram norma de reprodução obrigatória.

Assim, ainda há interpretações divergentes no âmbito civil/comercial.

Evidentemente, alguns segmentos discordam da instituição de mais um feriado, sob o argumento de elevação das despesas com horas extras, redução na produção e diminuição do movimento de vendas.

Pondero que na Câmara dos Deputados tramita o projeto de lei nº 296/2015, que institui o dia 20 de novembro, Dia da Consciência Negra, como feriado nacional, tendo parecer favorável das Comissões de Cultura e  da Constituição e Justiça (out/2017), mas com um parecer desfavorável da Comissão de Desenvolvimento Econômico. O Projeto continua em tramitação.

Portanto, atualmente, se ainda pairam dúvidas, nas discussões de âmbito civil/comercial, sobre a constitucionalidade dos feriados da consciência negra decretados por leis municipais, na esfera trabalhista a questão caminha no sentido de reconhecer a legalidade de tais normas municipais, com os respectivos reflexos trabalhistas, tal como configurar o feriado como um “Descanso Semanal Remunerado” e, uma vez trabalhado, nascer a responsabilidade empresarial da remuneração em dobro.

Contudo, no Brasil, dizem que até o passado é incerto. Talvez a questão chegue, um dia, a ser decidida no Supremo, exceto se o PL 296/2015 da Câmara dos Deputados for aprovado e, por definitivo, instituir o feriado nacional em comemoração, justa, do Dia da Consciência Negra.

Rogério Gomez é Administrador, Advogado, Gestor, Consultor, estudando as relações trabalhistas há mais de 30 anos.

Contato: rogeriogomez@rogeriogomez.com.br

Antes de mais nada quero esclarecer que no Brasil, conforme previsto na Constituição Federal, artigo 7º, inciso XXXIII, é proibido o trabalho para menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz a partir dos quatorze anos.

O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei Federal nº 8.069/90) abre uma possibilidade de participação dos menores de 16 anos em espetáculos públicos, rádio, televisão e outros estabelecimentos similares, mas obrigatoriamente deve haver uma autorização específica da autoridade judiciária para tanto.

Vamos verificar agora as várias espécies de trabalhadores:

TRABALHADOR APRENDIZ

A Constituição da República proíbe o trabalho aos menores de 16 anos, exceto se a contratação se der na condição de aprendiz a partir dos 14 anos.

A CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), em seu artigo 428, prevê que pode ser aprendiz o jovem entre 14 e 24 anos, que esteja inscrito em programa de aprendizagem nas instituições habilitadas (Exemplo: SENAI, SENAC), e obrigatoriamente esteja matriculado, frequentando ou já tenha concluído o Ensino Médio.

Iniciar a vida laboral na qualidade de Aprendiz é especialmente adequado para um primeiro começo em busca de capacitação profissional para entender e enfrentar a concorrência do mercado de trabalho, onde o jovem distribui o seu período de aprendizagem entre aulas teóricas ministradas nas entidades de formação e aulas práticas na empresa contratante.

As empresas são obrigadas a contratar Aprendizes na proporção equivalente a 5%, no mínimo, e 15%, no máximo, dos trabalhadores existentes no respectivo estabelecimento, cujas atividades demandem formação profissional.

O contrato de aprendizagem deve ser ajustado por prazo determinado e não superior a dois anos, sendo que o aprendiz tem direito similares ao do empregado.

CONFIRA AQUI MAIS DETALHES SOBRE O APRENDIZ.

TRABALHADOR ESTAGIÁRIO

O estágio é regulamentado pela Lei Federal nº 11.788/2008.

Pode pretender um trabalho na qualidade de Estagiário quem esteja frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.

Embora a lei não mencione a partir de que idade pode haver a contratação de estagiário, entende-se que seja possível apenas a partir de 16 anos, tendo em vista a disposição constitucional de proibição de trabalho antes de tal idade.

O estágio serve como um ato educativo escolar complementar, desenvolvido no ambiente de uma empresa para que o estudante tenha contato com a parte prática do trabalho produtivo.

A duração máxima de um estágio não poderá exceder 2 (dois) anos, sendo que o contrato é formalizado entre o trabalhador estagiário, a empresa que concede o estágio e a instituição de ensino.

Geralmente as empresas que concedem o estágio pagam um valor a título de Bolsa para este trabalhador, o seguro de acidentes pessoais é obrigatório, e algumas concedem ainda auxílio transporte e alimentação.

CONFIRA AQUI MAIS DETALHES SOBRE O ESTAGIÁRIO.

TRABALHADOR EMPREGADO

O Empregado é a forma jurídica mais tradicional de trabalho, sendo caracterizado como aquele que é contratado por uma empresa com registro em Carteira de Trabalho, mediante um salário, presta serviços de forma habitual e está subordinado ao poder de gestão de seu empregador, conforme se extrai do artigo 3º da CLT.

O contrato de emprego pode ser formalizado por prazo determinado, prazo indeterminado ou por período Intermitente.

Os direitos dos trabalhadores empregados estão quase que integralmente previstos na CLT (salário, horas extras, adicional noturno, férias, etc), completados em algumas leis específicas, tais como a que regulamenta o FGTS, Vale Transporte e a Gratificação Natalina, mais conhecida como 13º salário, acrescentando ainda os direitos negociados em acordos ou convenções coletivas com os sindicatos.

TRABALHADOR TEMPORÁRIO

O trabalho temporário é regido pela Lei Federal nº 6.019/1974.

O Trabalhador Temporário é aquele contratado por uma empresa de trabalho temporário, que coloca o trabalhador à disposição de uma outra empresa denominada como “Tomadora de serviços”.

O trabalho temporário é válido, especificamente, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.

O contrato de trabalho temporário não pode exceder ao prazo de 180 (cento e oitenta dias), podendo ser prorrogado por até 90 (noventa) dias caso sejam mantidas as condições que deram ensejo à contratação.

O Temporário tem praticamente todos os direitos previstos para o trabalhador empregado.

TRABALHADOR AUTÔNOMO

Não há exatamente uma lei que regulamente o trabalho autônomo, havendo alguma definição no artigo 12, Inciso V, da Lei 8.212/91 que dispõe sobre a Seguridade Social e na CLT, artigo 442-B.

Considera-se Trabalhador Autônomo a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana ou rural, para uma ou mais empresas.

Podem ser citados como exemplos de trabalhadores autônomos: condutor profissional de veículo para transporte de passageiros, pequenos comerciantes de via pública, ambulantes, aqueles que fazem manutenção civil como: pedreiros, eletricistas e outros, pequeno feirante, síndico profissional e outros.

Não se aplicam ao trabalhador autônomo os direitos previstos na CLT, ou em leis como a do FGTS, Vale Transporte e 13º Salário. Este trabalhador negocia sua remuneração, o valor de seus produtos e demais direitos de forma totalmente livre com o contratante, através de um contrato.

Prestando serviços na qualidade de Autônomo não é exigido deste profissional, por exemplo, abrir uma empresa, mas é necessário que procure a prefeitura para verificar a obrigatoriedade de inscrição municipal e pagamento de eventual tributo local.

TRABALHADOR DOMÉSTICO

A Lei Complementar nº 150/2015 regulamenta o trabalho doméstico, prevendo os direitos do trabalhador e obrigações dos contratantes.

Não é permitido contratar menor de 18 (dezoito) anos para atuar como trabalhador doméstico.

O Trabalhador Doméstico é aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana.

São exemplos mais comuns de trabalhador doméstico: cozinheira(o), limpador(a), babá, motorista, jardineiro(a), vigia e outros.

Com a nova regulamentação o trabalhador doméstico passou a ter quase todos os direitos garantidos ao trabalhador empregado, tais como: registro em Carteira de Trabalho, salário, jornada de 8 horas, repouso remunerado, adicional noturno, horas extras, férias, 13º salário, fgts etc.

TRABALHADOR AVULSO

O Trabalho Avulso está previsto na Lei Federal nº 12.023/2009 que disciplina a atividade de movimentação de mercadorias em geral, bem como há referência na Lei Federal nº 12.815/2013 que disciplina a exploração dos portos.

O artigo 9º, inciso VI, do Decreto Federal nº 3.048/99, que regulamenta a Previdência Social, traz a seguinte definição do trabalhador avulso:

 “Aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra, nos termos da Lei nº 12.815/2013 ou por intermédio do sindicato da categoria.”

Há trabalhadores avulsos que atuam no âmbito urbano em armazéns, depósitos de mercadorias, centro de distribuição, no âmbito rural em fazendas e também nos Portos.

São exemplos de trabalhadores avulsos: trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco; trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério; ensacador de café, cacau, sal e similares; trabalhador na indústria de extração de sal; carregador de bagagem em porto; transporte com empilhadeiras, carga e descarga de mercadorias e outros.

Os direitos devidos ao trabalhador avulso são praticamente os mesmos devidos ao trabalhador empregado. Contudo, como trata-se de trabalho eventual, não há a incidência do direito ao aviso prévio e da multa de 40% sobre o saldo do FGTS.

TRABALHADOR PORTUÁRIO

O Trabalhador Portuário está inserido na Lei Federal nº 12.815/2013, que disciplina a exploração dos portos no Brasil.

Podemos extrair da lei que o Trabalhador Portuário é o profissional que trabalha na área do porto organizado e suas instalações, em atividades de movimentação de passageiros, movimentação ou armazenagem de mercadorias, operação de aparelhos e equipamentos portuários, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário.

O Trabalhador Portuário pode ser contratado com vínculo empregatício, ou seja, trabalhar de forma habitual, ou de maneira avulsa, quando é denominado como um Trabalhador Portuário Avulso.

O Trabalhador Portuário Avulso obrigatoriamente presta serviços para empresas portuárias por intermédio de uma entidade denominada OGMO – Órgão Gestor de Mão de Obra. Referidos profissionais mantém registros no OGMO e são chamados ao trabalho conforme a demanda de serviços.

Quanto aos direitos, possuem os mesmos direitos dos trabalhadores com vínculo empregatício

TRABALHADOR PROFISSIONAL LIBERAL

Não há uma lei que defina ou regulamente o chamado Profissional Liberal.

Conforme se extrai do entendimento da Confederação Nacional dos Profissionais Liberais – CNPL, órgão que pertence à estrutura sindical no País, o Trabalhador Profissional Liberal é aquele que exerce com liberdade e autonomia uma profissão regulamentada por lei, tendo uma formação técnica ou superior específica, cuja atividade é fiscalizada por algum organismo profissional.

Alguns exemplos mais comuns de Profissionais Liberais são: Dentista (Lei nº 5.081/66), Corretor de imóveis (Lei nº 6.530/1978), Contador (Decreto Lei nº 9.295/46), Advogado (Lei nº 8.906/94), Médico (Lei nº 12.842/2013) e Representante Comercial Autônomo (Lei nº 4.886/65).

A diferença que podemos apontar entre o Trabalhador Autônomo e o Trabalhador Profissional Liberal é que enquanto o autônomo pode desenvolver várias atividades, como citamos acima, sem qualquer formação específica, o profissional liberal somente assim será reconhecido se tiver formação técnica ou superior específica regulada por lei.

Os profissionais liberais podem desenvolver suas atividades por conta própria, podem firmar vínculo empregatício com alguma empresa ou mesmo abrir sua própria empresa para desenvolver sua atividade.

CONFIRA AQUI OUTRAS VÁRIAS LEIS DE PROFISSIONAIS LIBERAIS

TRABALHADOR ATLETA PROFISSIONAL

A atividade do Trabalhador Atleta Profissional está regulamentada na Lei Federal nº 9.615/1998.

Da referida lei podemos extrair que a atividade do Trabalhador Atleta Profissional é caracterizada como a atividade de desporto remunerada e pactuada em contrato especial de trabalho, firmado com entidade de prática desportiva.

O Atleta Profissional é uma espécie de trabalhador empregado de categoria diferenciada, já que além dos direitos e obrigações previstos na Lei 9.615/98 que regulamenta o Desporto, também são aplicadas as normas gerais da legislação trabalhistas (CLT), tais como: direito a férias, descanso semanal remunerado, jornada de trabalho desportiva normal de 44 horas semanais, bem como os direitos previstos na legislação da Previdência Social.

Diferentemente da regra geral da CLT, onde os contratos de trabalho são por tempo indeterminado, o contrato de trabalho do atleta profissional terá prazo determinado, com vigência nunca inferior a três meses nem superior a cinco anos.

No contrato especial do Atleta Profissional, ainda, são fixados direitos indenizatórios em caso de transferência do atleta, direitos de imagem, de arena, direitos à entidade formadora do atleta, sendo que o contrato deve ser registrado na entidade de administração do desporto.

TRABALHADORA “MÃE-SOCIAL”

A atividade da trabalhadora Mãe Social é regulamentada pela Lei Federal nº 7.644/1987.

Conforme definido na lei, Mãe Social é aquela que, dedicando-se à assistência ao menor abandonado, exerça o encargo em nível social, dentro do sistema de casas-lares.

As Casas-Lares são instituições sem finalidade lucrativa, ou de utilidade pública de assistência ao menor abandonado, visando a propiciar ao menor as condições familiares ideais ao seu desenvolvimento e reintegração social.

A lei considera como menor abandonado o “menor em situação irregular” pela morte ou abandono dos pais, ou, ainda, pela incapacidade destes.

A mãe social também é uma espécie de trabalhador empregado com vínculo empregatício, já que lhe são aplicadas várias regras da CLT, existindo, contudo, algumas diferenciações, tal como  o dever de residir na casa-lar que lhe for destinada, juntamente com os menores que lhe forem confiados, enquanto estiver no desempenho de suas atribuições.

A mãe social tem direito a registro em CTPS, remuneração em valor não inferior ao salário mínimo, repouso semanal remunerado de 24 horas consecutivas, férias, benefícios previdenciários, 13º salário, FGTS e outros.

TRABALHADOR DIRETOR NÃO EMPREGADO

Encontramos a figura do Trabalhador Diretor Não Empregado no Decreto Federal nº 3.048/99, artigo 9º, inciso V, leta “f”.

O Código Civil, em seu artigo 1061, prevê a possibilidade de existir a figura do “Administrador Não Sócio” na empresa de responsabilidade limitada, assim como a lei das Sociedades Anônimas, Lei Federal nº 6.404/1976, que em seus artigos 138 e 143 prevê a figura do “Diretor Estatutário”. Estas normas nos remetem à figura de um Diretor Não Empregado.

O Regulamento da Previdência Social define o Diretor Não Empregado como  aquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja eleito, por assembleia geral dos acionistas, para cargo de direção das sociedades anônimas (ou empresas de responsabilidade limitada), não mantendo as características inerentes à relação de emprego.

Veja que a atuação deste tipo de trabalhador não pode ter caráter de subordinação total a outros prepostos das contratantes, e, caso isto fique configurado, então estaremos diante do Trabalhador Empregado e não de um Diretor Não Empregado que deve agir segundo os interesses da empresa, mas contar com efetivos poderes de gestão dentro na companhia.

Os direitos deste tipo de trabalhador são aqueles que forem negociados com os contratantes, bem como geralmente recebe remuneração mensal a título de pró-labore.

TRABALHADOR PRODUTOR RURAL

Pelo que se extrai do Decreto Federal nº 3.048/99, artigo 9º, inciso VII, é possível definir o trabalhador produtor rural como:

“Pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, explore atividade: agropecuária em área contínua ou não de até quatro módulos fiscais; ou  seringueiro ou extrativista vegetal na coleta e extração, de modo sustentável, de recursos naturais renováveis, e faça dessas atividades o principal meio de vida.”

Em geral o Produtor Rural sobrevive de sua própria plantação e criação, bem como comercializando seus produtos em sua região.

TRABALHADOR PESCADOR ARTESANAL

Pelo que se extrai do Decreto Federal nº 3.048/99, artigo 9º, inciso VII, é possível definir o trabalhador pescador artesanal ou a este assemelhado, a pessoa que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida.

Geralmente este tipo de trabalhador destina sua pesca ao consumo familiar e à comercialização junto ao mercado local.

TRABALHADOR COOPERADO

Pelo que extraímos da Lei Federal nº 5.764/1971, que institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, podemos definir o Trabalhador Cooperado como:

“Pessoa que reciprocamente se obriga com outras a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.”

Como exemplo de Cooperativa podemos citar as cooperativas agrícolas constituídas de trabalhadores rurais que se organizam mutuamente para a venda da produção e distribuição do resultado. Também a cooperativa de crédito, uma espécie de banco que não tem como objetivo o lucro, mas a geração de renda entre todos os cooperados.

O Trabalhador Cooperado é um sócio da cooperativa, não atua de forma subordinada, tem direito a votar em assuntos da cooperativa e receber sua parte do resultado obtido na respectiva atividade.

MICRO EMPREENDEDOR INDIVIDUAL – MEI

Conforme previsto na Lei Complementar nº 123/2006, artigo 18-A, §1º, considera-se MEI o empresário individual que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 81.000,00 (valor vigente no ano de 2018), que seja optante pelo Simples Nacional e que não esteja impedido de optar por esta sistemática de trabalho.

Para ser enquadrado como MEI não pode ser sócio, administrador ou titular de outra empresa e pode contratar no máximo 1 empregado.

Nesta modalidade de trabalho o MEI paga tributos em torno de R$ 50,00 (valor referência para o ano de 2018), de forma que contribuindo regularmente terá direitos previdenciários, como: aposentadoria por idade, auxílio doença em caso de ficar incapacitado temporariamente para o trabalho e salário maternidade em caso de mulheres.

O MEI precisa estar registrado nos órgãos públicos como a Receita Federal, Junta Comercial e Prefeitura, e vive da receita adquirida sobre a venda de seus produtos e serviços.

TRABALHADOR EMPRESÁRIO

Conforme previsto no Código Civil, artigo 966, considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços.

O Trabalhador Empresário pode atuar de forma individual ou em sociedade com outras pessoas.

As formas mais utilizadas para atuação do Empresário são através da constituição de uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI, de uma Sociedade de Responsabilidade Limitada – LTDA, ou através de uma Sociedade Anônima – S/A. Existem outros tipos de sociedades previstas no ordenamento jurídico.

Cada tipo de sociedade possui um regramento específico, com direitos e obrigações distintas, podendo ter tratamento administrativo e fiscal diferenciado perante órgãos públicos, conforme forem classificadas segundo sua receita bruta como ME-Microempresa ou EPP- Empresa de Pequeno Porte.

Tanto o Empresário como as empresas devem formalizar os  registros nos órgãos públicos como a Receita Federal, Junta Comercial e Prefeitura, e atuam em busca da obtenção do lucro em suas operações.

TRABALHADOR SERVIDOR PÚBLICO

Em harmonia com o previsto no artigo 37, II, da Constituição Federal, em síntese, podemos definir que o Trabalhador Servidor Público é a pessoa física que presta serviços à órgãos da Administração Pública, mediante remuneração e contratado mediante concurso público.

Há o Trabalhador Servidor Público estatutário, que é contratado mediante concurso público e submetido a um regime estatutário próprio que disciplina os direitos e deveres deste trabalhador. Também há o Trabalhador Servidor Público Empregado, também contratado mediante concurso público, mas com o contrato, direitos e deveres regidos pelo regime da CLT.

TRABALHADOR POLÍTICO

O Trabalhador Político é aquele que exerce um mandato conferido pelo povo através de eleições regulares, para assumir uma das vagas disponíveis junto ao Poder Legislativo ou para chefiar o Poder Executivo, seja no âmbito federal, estadual ou municipal.

Geralmente os direitos e deveres do Trabalhador Político estão previstos na Constituição Federal da República, Constituição do Estado, Lei Orgânica do Município e nos Regimentos Internos dos respectivos órgãos públicos onde atua.

TRABALHADOR MILITAR

O direitos e deveres do Trabalhador Militar estão previstos no Estatuto dos Militares instituído pela Lei Federal nº 6.880/1980.

Da referida lei podemos extrair que Trabalhador Militar é aquele que presta serviços às forças armadas, marinha, exército e aeronáutica, sendo essencial à execução da política de segurança nacional, destinado a defender a Pátria e a garantir os poderes constituídos, a lei e a ordem.

O Trabalhador Militar está submetido a rígidas normas de hierarquia e disciplina.

O ingresso nas Forças Armadas é facultado, mediante incorporação, matrícula ou nomeação, a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

TRABALHADOR VOLUNTÁRIO

O Trabalho Voluntário está previsto na Lei Federal nº 9.608/1998.

Podemos extrair da lei a definição do trabalhador voluntário da seguinte forma:

“Pessoa física que presta serviços não remunerados à entidade pública de qualquer natureza ou a instituição privada de fins não lucrativos que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência à pessoa.

O serviço voluntário é exercido mediante a celebração de termo de adesão entre a entidade, pública ou privada, e o prestador do serviço voluntário, dele devendo constar o objeto e as condições de seu exercício, podendo o prestador do serviço ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias.

Portanto, neste tipo de trabalho não há qualquer outro direito ou obrigação trabalhista ou previdenciária.

Rogério Gomez é Administrador, Advogado, Gestor, Consultor, estudando as relações trabalhistas há mais de 30 anos.

Contato: rogeriogomez@rogeriogomez.com.br

Muito provavelmente a confusão se dá em razão da similaridade dos nomes que identificam tais instituições públicas.

Neste post vou explicar, de uma forma simples, a diferença de atuação de cada um destes órgãos.

MINISTÉRIO DO TRABALHO

O nome oficial é Ministério do Trabalho e Emprego e referido órgão integra a cúpula administrativa do Poder Executivo, estando subordinado ao presidente da República (artigo 84 da CF/88).

Entre as principais funções do Ministério do Trabalho estão a de promover políticas públicas de fomento de trabalho, emprego e renda; fiscalizar as empresas quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, especialmente aquelas devidas ao trabalhador; emitir autos de infração e multas; participar na mediação de conflitos entre trabalhador e empresa; orientar o trabalhador quanto suas obrigações e direitos; emissão de Carteira Profissional, participar da gestão do seguro-desemprego; promover programas de qualificação profissional.

O Ministério do Trabalho também tem a obrigação de manter cadastro de Sindicatos, elaborar dados estatísticos sobre o nível de emprego, sobre evolução salarial, admissões, desligamentos e outras informações do mercado de trabalho em todo o País.

Caso o trabalhador queira mover uma ação judicial contra seu empregador, não é o Ministério do Trabalho que o fará. No máximo poderá convocar a empresa para tentar uma conciliação entre as partes, fiscalizar a empresa e, se for o caso, emitir uma multa por descumprimento da lei.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Antes de falarmos sobre o Ministério Público do Trabalho, é preciso entender o que é Ministério Público.

Conforme previsto no artigo 127 da Constituição de 1988 o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

De forma geral a ideia que deve ser fixada quando falamos em Ministério Público é a de um órgão que tem como função principal a de defender os direitos da sociedade.

Sempre que determinado tema envolver direitos de interesse da sociedade, ou seja, interesse da coletividade, qualquer que seja o ramo: econômico, ambiental, de consumo, saúde, trabalho, patrimônio público e social e outros, o Ministério Público deverá atuar promovendo ações administrativas, investigações, abertura de inquérito civil, ações judiciais trabalhistas, cíveis, eleitorais ou penais, para que todo e qualquer direito assegurado na Constituição Federal seja preservado.

Para melhor divisão dos trabalhos o Ministério Público se desdobra entre o Ministério Público da União e o Ministério Público dos Estados.

Conforme sinteticamente demonstrado no organograma abaixo o Ministério Público do Trabalho (MPT) é um ramo do Ministério Público da União.

O Ministério Público do Trabalho, em síntese, tem como atribuição fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista quando houver interesse público e coletivo, podendo mediar conflitos entre empregados e empregadores ou mesmo ajuizar ações que tenham como objetivo defender direitos de interesse de uma coletividade.

O Ministério Público do Trabalho não tem competência para intervir em casos cujo interesse esteja restrito a um indivíduo, exceto se o caso envolver menor, pessoa incapaz ou o índio.

Por exemplo, se um trabalhador quiser ajuizar uma ação contra seu empregador não é o Ministério Público que fará isso. A ação deverá ser proposta pelo próprio trabalhador comparecendo na Justiça do Trabalho ou mediante auxílio de Advogado ou de seu Sindicato.

O MPT pode, ainda, fiscalizar o direito de greve nos serviços e atividades essenciais para a sociedade.

O Ministério Público é um órgão independente e não pertence a nenhum dos três Poderes – Executivo, Legislativo ou Judiciário.

JUSTIÇA DO TRABALHO

A Justiça do Trabalho é órgão ligado ao Poder Judiciário, conforme descrito no artigo 92 da Constituição Federal.

A função principal é processar e julgar quaisquer ações que lhe sejam apresentadas e desde que oriundas da relação de trabalho, ou que envolvam o direito ao exercício de greve ou de representação sindical.

Não existe exatamente uma hierárquica entre os órgãos do Poder Judiciário.

O que existe é a formação de uma estrutura organizacional definindo que determinadas matérias sejam dirigidas a determinados juízes para análise e julgamento, o que se chama de “competência”, e que as decisões de instâncias inferiores podem ser reformadas por órgãos judiciais de instâncias superiores.

Na Justiça do trabalho há três instâncias para apreciação de matérias trabalhistas, sendo, em síntese:

1ª instância – As Varas do Trabalho, geralmente com competência para atuar no âmbito municipal e que processam e julgam as reclamações trabalhistas individuais;

• 2ª instância – Os Tribunais Regionais do Trabalho, geralmente com competência para atuar no âmbito estadual e que recebem os recursos vindos da 1ª instância para reanálise, bem como processam e julgam conflitos de natureza coletiva;
• 3ª instância – O Tribunal Superior do Trabalho, atuando no âmbito federal, com a função principal de dar a última palavra na interpretação de norma trabalhista, uniformizando o entendimento sobre determinada matéria.

Assim, a decisão dos juízes das varas do trabalho pode ser reformada pela decisão de um Tribunal Regional e a decisão do Tribunal Regional pode ser reforma pela decisão do TST.

Portanto, em resumo, vamos fixar esta ideia:

O Ministério do Trabalho executa ações de interesse de fomento do mercado de trabalho, orienta trabalhadores, fiscaliza e pode multar empresas. Não pode ajuizar ações judicias para defender direito de trabalhadores, bem como não tem competência para condenar empresas.

O Ministério Público do Trabalho fiscaliza empresas quando o assunto envolver interesse de uma coletividade e não apenas do indivíduo, podendo ajuizar ou intervir em ações judiciais para defender direitos coletivos. Não pode emitir auto de infração com aplicação de multa e nem julgar ou condenar empresas ou trabalhadores.

A Justiça do Trabalho não pode fiscalizar empresas e nem ajuizar ações judiciais. Seu papel é apenas processar e julgar ações judiciais que lhe sejam apresentadas.

CONFIRA outras matérias sobre:

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Rogério Gomez é Administrador, Advogado, Gestor, Consultor, estudando as relações trabalhistas há mais de 30 anos.

Contato: rogeriogomez@rogeriogomez.com.br

Seja no início, no fim ou no meio do processo produtivo a licitude do sistema foi chancelada com a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, sendo acompanhada pelo Tribunal Superior do Trabalho que em novas decisões já referendou o entendimento da suprema corte, deixando de reconhecer vínculo de emprego entre trabalhador e tomador de serviços.

Desde seu início, perto dos anos 80, a validade do sistema de produção via terceirização é bastante questionada.

Quem apoia fala em necessidade de flexibilizar a legislação trabalhista para melhor desempenho da economia e desenvolvimento do País.

Quem é contrário alerta para o risco de precariedade dos direitos trabalhistas e  pulverização da classe trabalhadora.

Até pouco tempo não havia regulamentação, sendo que os questionamentos eram analisados sob o entendimento firmado na Súmula 331 do TST, que basicamente não validava o sistema quando o trabalho alcançava a atividade principal da tomadora, sua atividade fim, o seu objeto social.

Mas, a chamada Reforma Trabalhista, implementada pela Lei nº 13.467 de 2017, alterou a redação do artigo 4º-A, da Lei 6.019/1974, para legalizar a terceirização, positivando a seguinte norma:

“Art. 4^o-A.  Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.”

Assim, a nova regra passou a permitir o sistema de produção via terceirização ainda que na atividade principal da tomadora dos serviços.

Contudo, antes da inovação trazida em 2017, a constitucionalidade da Súmula 331 do TST já era questionado junto ao STF.

Apreciando a ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324, que fora apresentada em 2014, bem como o RE – Recurso Extraordinário nº 958252 protocolado em março/2016, o STF acabou por firmar a seguinte tese jurídica de repercussão geral, em julgamento de 30/08/2018:

“É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”

Entre outros fundamentos, para definir a tese, um dos Ministros argumentou que um modelo mais flexível é uma estratégia essencial para a competitividade das empresas e que restrições à terceirização violam os princípios da livre iniciativa, da livre concorrência e da segurança jurídica.

Outro argumento foi no sentido de ser essencial, para o progresso dos trabalhadores brasileiros, a liberdade de organização produtiva e que a proteção das leis trabalhistas continua a ser de observância obrigatória por todas as empresas da cadeia produtiva.

O TST, por sua vez, já começou a fundamentar suas decisões utilizando o entendimento do STF.

Em recente decisão, de 14/09/2018, em sede de Recurso de Revista proferida no processo TST-RR-67-98.2011.5.04.0015, a  4ª Turma do TST foi unânime em definir que em razão da natureza vinculante das decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal, deve ser reconhecida a licitude das terceirizações em qualquer atividade empresarial, de modo que a empresa tomadora apenas poderá ser responsabilizada subsidiariamente.

No caso acima o TST reverteu uma decisão do TRT da 4ª Região – Rio Grande do Sul – que havia reconhecido o vínculo de emprego entre um médico e uma tomadora de serviços do ramo hospitalar.

O médico havia sido contratado por uma empresa interposta que prestava serviços ao hospital e o Tribunal Regional havia entendido se tratar de uma terceirização ilegal, por abranger a atividade-fim do tomador. Na oportunidade acrescentou que restara configurada a pessoalidade, subordinação e habitualidade do trabalhador com o hospital.

O curioso, no caso,  é que mesmo havendo comprovação de subordinação, de que a prestação de serviço havia ocorrido entre 2007 e 2009 e, portanto, muito antes da lei da terceirização geral ou do entendimento do STF, mesmo assim o TST julgou que não havia problemas naquela relação de terceirização. Me parece uma aplicação de lei nova para regular situação pretérita.

No mesmo sentido, em outra recente decisão de 26/09/2018, no Recurso de Revista processo nº 21072-95.2014.5.04.0202, a 5ª Turma do TST também seguiu entendimento do STF, decidindo pela legalidade da terceirização de serviços, tanto na atividade-meio quanto na atividade-fim, absolvendo uma empresa de distribuição de energia que havia contratado serviços terceirizados para fazer a manutenção das suas linhas de transmissão.

Nesta decisão o relator, ministro Breno Medeiros, citou o atual entendimento do STF e afirmou que não houve fraude na relação do trabalho e registrou que “Após a decisão do STF, não há mais espaço para reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador de serviço, sob o fundamento que houve terceirização ilícita”.

Com isso, não há dúvida que a terceirização geral e irrestrita ganha força.

Contudo, um aspecto que me parece mereça atenção é que no parágrafo 1º, do artigo 4º-A, da lei 6.019/74, incluído pela Lei nº 13.429/2017, está positivado o seguinte:

“A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores […]”

Esse dispositivo me faz refletir que a terceirização geral não é tão irrestrita assim, pois a previsão legal, acima, pode abrir espaço para o entendimento de que, uma vez comprovada a existência de subordinação do trabalhador como o tomador dos serviços, ou seja, que quem dirige o trabalho é o tomador e não a empresa terceira, o vínculo empregatício original pode ser tido como nulo, vindo a Justiça do Trabalho a reconhecê-lo com o tomador dos serviços.

Aliás, cabe ressaltar que a definição de “empregado” ainda se encontra fixada conforme os requisitos dos artigos 2º e 3º, da CLT, enquadrando-se como tal a pessoa física que presta serviços de natureza não eventual, mediante salário e sob a dependência de empregador que dirige a prestação pessoal de serviços.

Portanto,  se é verdade que a terceirização utilizada de forma ampla e irrestrita agora é lícita, não é exatamente verdade que não se pode reconhecer o vínculo com o tomador, quando a relação de trabalho, entre as partes, reunir os requisitos dos artigos 2º e 3º, da CLT.

Uma coisa é a licitude da terceirização e outra é a existência do verdadeiro vínculo empregatício que pode estar acobertado pela fraude.

A ANAMATRA – Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho já se manifestou não ser a favor da terceirização geral, argumentando que tamanha liberdade causará rebaixamento de salários,  aumento da rotatividade, precarização nas relações laborais, colidindo com os compromissos de proteção à cidadania, à dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho previstos no artigo 1º da Constituição Federal.

A Associação também critica a medida, já que o artigo 3º, também da Constituição de 1988, estabelece como objetivos fundamentais da República construir uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza, a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

Portanto, apesar da terceirização geral caminhar a passos largos para solidificação, os princípios de proteção do trabalhador aparecem como um freio para o controle deste sistema de produção.

Espero que a inovação, de fato, seja utilizada para melhoria social de trabalhadores e empreendedores, contribuindo para aumentar a especialização e a eficiência dentro das atividades econômicas, melhorando o nível de emprego, renda e desenvolvimento do País.

Dentro deste contexto, se a própria “terceirização” pudesse se expressar, ela poderia plagiar Raul Seixas e dizer: “eu sou o início, o fim e o meio”.

Rogério Gomez é Administrador, Advogado, Gestor, Consultor, estudando as relações trabalhistas há mais de 30 anos.

Contato: rogeriogomez@rogeriogomez.com.br

 A Lei Federal nº 8.213, de 24 de julho de 1991, artigo 93, instituiu a obrigatoriedade da empresa com mais de 100 empregados em preencher de 2% a 5% dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência na seguinte proporção:

Para o avanço na inserção das pessoas com necessidades especiais no mercado de trabalho, várias ações são tomadas, tais como: fiscalização do Ministério do Trabalho junto às empresas, ações judiciais coletivas ajuizadas pelo Ministério Público do Trabalho, aprovação do Estatuto da Pessoa com Deficiência através da Lei Federal nº 13.146/2015, nascimento de Entidades Sociais que divulgam vagas de trabalho para deficientes e outras iniciativas.

Segundo os últimos dados divulgados e extraídos da RAIS – Relação Anual de Informações Sociais 2016, o contingente de pessoas com deficiência (PCD) empregadas totalizava 418,5 mil vínculos na oportunidade, apresentando a seguinte evolução:

Para justificar as dificuldades na contratação, em geral, as empresas alegam que não existem trabalhadores com deficiência suficientemente disponíveis, ou que não aceitam as condições da vaga, ou que sua atividade não comporta a contratação de tais profissionais.

No entanto, o Ministério do Trabalho tem implementado várias ações para fiscalizar e exigir o cumprimento da lei. Em alguns casos concede prazo para regularização, em outros realiza Pacto Coletivo para a inclusão de trabalhadores com deficiência e, em último caso, lavra auto de infração com imposição de multa que pode chegar a alto valor.

Em 2018 o valor da multa para cada vaga não preenchida é de R$ 2.331,32, podendo chegar a um total R$ 233.130,50, conforme o enquadramento da empresa, além de outros acréscimos a cargo do Auditor Fiscal.

Algumas empresas multadas recorrem à Justiça do Trabalho, pedindo anulação das multas em razão da dificuldade na contratação desta mão de obra, sob os argumentos acima expostos, mas a questão ainda é controvertida nos Tribunais.

Em algumas decisões, como nesta AQUI, as multas são anuladas quando fica comprovado que, ao menos, a empresa tomou iniciativas para tentar cumprir a cota.

Em outras decisões, como nesta AQUI, as multas são mantidas, quando se verifica negligência da empresa em reunir esforços para cumprir o objetivo da lei.

Assim, passados quase 30 anos da instituição da obrigação de inclusão de pessoas com necessidades especiais no mercado de trabalho, embora o claro avanço neste objetivo, ainda tal assunto se mostra como um desafio para o governo, empresas e trabalhadores.

 Fontes:

Lei Federal nº 8.213/91, artigos 93, 133 e 134;

Decreto Federal nº 3.048/99 – artigo 283;

Portaria do Ministério da Fazenda nº 15/2018.

Rogério Gomez é Administrador, Advogado, Gestor, Consultor, estudando as relações trabalhistas há mais de 30 anos.

Contato: rogeriogomez@rogeriogomez.com.br

Nesta modalidade de trabalho a prestação de serviços não é contínua, ocorrendo com alternância entre períodos de atividade e inatividade, sendo que o trabalhador receberá seus direitos proporcionalmente ao período trabalhado.

A expectativa e estimativa da Comissão que analisou o projeto da Reforma, tendo como Relator o Deputado Federal Rogério Marinho, registrou em seu Parecer o seguinte:

“[…] estimam que essa modalidade possa gerar cerca de catorze milhões de postos de trabalho formais no espaço de dez anos […]”

Esta inovação foi bem recepcionada por empresários, sob o argumento de maior liberdade de negociação, redução de custos, formalização dos chamados “bicos”.

Contudo, pelo que se extrai dos dados do CAGED – Cadastro Geral de Empregados e Desempregados do Ministério do Trabalho e Emprego, apurei o seguinte número:

 – de um total de 8.869.135 admissões informadas durante o período de janeiro a julho de 2018, apenas 27.449 correspondem à contratação de trabalhadores na modalidade de Trabalho Intermitente, representando um percentual de apenas 0,31% da vagas de emprego geradas no período:

Os dados acima representam apenas o total de admissões, sendo que no período o número de desligamentos é bastante elevado, restando um pequeno saldo na balança de geração de empregos.

Considerando que a expectativa inicial era que esta modalidade poderia gerar cerca de 14 milhões de postos de trabalho em 10 anos, portanto uma média de 1,4 milhões/ano, por ora esta expectativa não está se confirmando.

É evidente que com a atual crise econômica o número de contratação geral de empregados ainda se encontra muito baixo, com cerca de 13 milhões de trabalhadores desempregados, o que pode explicar o fraco desempenho na geração de empregos com esta nova modalidade de contrato de trabalho.

Vamos continuar acompanhando o tema, com vistas a saber se esta inovação irá resultar em maior número de postos de trabalho, conforme expectativa prevista na análise do projeto de lei.

Por outro lado, de forma geral, esta modalidade de trabalho tem sido questionada pela classe trabalhadora.

Exemplo disso é o ajuizamento de ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade junto ao STF, pela Federação Nacional dos Empregados em Postos de Serviços de Combustíveis e Derivados de Petróleo – FENEPOSPETRO (ADI 5826), como também pela Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio – CNT (ADI-5950).

As entidades sustentam que esta modalidade de contratação se apresenta como precarização das relações de trabalho, com redução de direitos sociais, ofensa a direitos fundamentais como o da dignidade da pessoa humana, não resguarda o direito ao salário mínimo, igualando o trabalhador a um ferramental de produção, para ser utilizado quando e onde o empregador bem entender.

A própria ANAMATRA – Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, junto com outras associações do mundo jurídico, em sua 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, divulgou um enunciado entendendo pela inconstitucionalidade do trabalho na modalidade intermitente, nos seguintes termos:

Enunciado 73. CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE: INCONSTITUCIONALIDADE. É INCONSTITUCIONAL O REGIME DE TRABALHO INTERMITENTE PREVISTO NO ART.443, § 3º, E ART. 452-A DA CLT, POR VIOLAÇÃO DO ART. 7º, I E VII DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E POR AFRONTAR O DIREITO FUNDAMENTAL DO TRABALHADOR AOS LIMITES DE DURAÇÃO DO TRABALHO, AO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E ÀS FÉRIAS REMUNERADAS.

Assim, por enquanto, a chamada Reforma Trabalhista ainda não gerou reflexos positivos na geração de vagas de trabalho, mesmo introduzindo inovações como a possibilidade de contratação na modalidade de trabalho intermitente.

A geração de vagas ainda é pífia. Vamos continuar acompanhando este e outros temas da Reforma.

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Rogério Gomez é Administrador, Advogado, Gestor, Consultor, estudando as relações trabalhistas há mais de 30 anos.

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