O então Projeto de Lei nº 6787/2016, que fora apresentado para alterar regras da Consolidação das Leis do Trabalho, trazia em sua exposição de motivos justificativas como: aprimorar as relações do trabalho, valorizar a negociação coletiva, combater a informalidade da mão-de-obra.

Contudo, por ora, nada temos a comemorar.

Nada se verifica a título de aprimoramento: a média salarial do trabalhador da iniciativa privada continua muita baixa, R$2.165,00 conforme PNAD divulgada em outubro/2021, sendo que o DIEESE calcula que o salário-mínimo necessário deveria ser de R$5.886,50. Não se põe em pauta discussão sobre redução da jornada; programas de participação nos lucros ainda são tímidos; negociações coletivas se resumem, no mais das vezes, a tratar sobre repasse inflacionário. Contudo, na direção oposto ao aprimoramento, o Governo Federal atual apresenta proposta para instituir “Contrato de Trabalho Verde e Amarelo” para retirar um pouco mais de direitos, sob o argumento de “criação de novos postos de trabalho”.

Hoje é fato notório a precarização dos direitos trabalhistas nas atividades organizadas por empresas que controlam plataformas digitais. Aqui, o que efetivamente se tem de concreto, são trabalhadores sem limite de jornada, sem garantia de salário-mínimo, sem proteção previdenciária, descanso remunerado, gratificação natalina ou férias anuais.

A então intenção de valorizar a negociação coletiva, evidentemente, não se harmonizou com as regras que restringiram, senão eliminaram, as fontes financeiras de sustentação das entidades sindicais que se enfraqueceram.

Em relação ao índices de mão-de-obra, então, estes somente pioraram. Conforme dados divulgados pelo IBGE no final de 2017, cerca de 12 milhões de pessoas estavam classificadas como desocupadas, sendo que no trimestre jun-jul-ago/2021 este número subiu para 13,6 milhões. Neste mesmo trimestre de 2021 a pesquisa aponta que 40% das pessoas ocupadas estão na informalidade.

Atuando há mais de 30 anos no campo das relações trabalhistas o que interpretei e extrai da chamada Reforma Trabalhista é que o seu maior objetivo, de fato, foi a retirada ou a imposição de restrição a direitos da classe trabalhadora, tais como: retirou o direito de ser computado, na jornada de trabalho, o tempo dispendido até o trabalho em locais de difícil acesso (CLT, 58, §2º); retirou o direito à remuneração em dobro dos feriados trabalhados na escala 12×36 (CLT, 59-A, parágrafo único); impôs limite ao direito do trabalhador em receber indenização por danos extrapatrimoniais (CLT, 223-G, 1º); retirou o caráter salarial dos valores pagos a título de prêmios, diárias ou abonos (CLT, 457, 2º); instituiu obrigação do trabalhador, ainda que beneficiário da justiça gratuita, no pagamento de honorários periciais  ou advocatícios se sucumbente no pedido (CLT, 790-B, 791-A, §4°), assim como possibilidade de condenação no pagamento de custas mesmo sendo hipossuficiente (CLT, 844, §2°).

Ao instituir regras com possibilidade de condenar o trabalhador em despesas processuais, mesmo sendo-lhe garantido o direito constitucional a assistência jurídica integral e gratuita se comprovada sua insuficiência de recursos, o que a Reforma faz é restringir o direito do trabalhador em acessar o Poder Judiciário para reivindicar direitos que entenda lhe foram sonegados. Isso é equivalente a uma ameaça, e neste ponto a Reforma foi eficaz.

Segundo dados extraídos do site do Tribunal Superior do Trabalho, no ano de 2016 foram protocoladas cerca de 2,7 milhões de ações trabalhistas nas varas do trabalho do país, sendo que este número reduziu drasticamente para cerca de 1,2 milhões contabilizado entre o período de janeiro-setembro/2021, tamanho o receio da parte reclamante em ser condenada a pagar algo, mesmo sem ter condições de manter seus próprios alimentos.

No entanto, olhando para o outro lado da mesa, a Reforma Trabalhista serviu para favorecer as empresas em vários pontos, tais como: possibilidade de implantação de banco de horas ou de jornada com 12 horas de trabalho por 36 de descanso, mesmo por acordo individual, ou seja, sem qualquer interferência sindical (CLT, 59, §5º; 59-A); possibilidade de fracionamento das férias em até 3 períodos com a concordância do empregado (CLT, 134, 1º); alargou a possibilidade de contratação do trabalhador autônomo, ainda que atuando de forma exclusiva e contínua, não configurando vínculo empregatício (CLT, 442-B); institui o contrato de trabalho intermitente de forma manifestamente precária (CLT, 443, 3º; 452-A); deixou claro que mesmo para dispensas coletivas não há necessidade de autorização sindical ou celebração de normas coletivas (CLT, 477-A).

Entretanto, pontos da Reforma Trabalhista são tão questionáveis ante ao que dispõe a Constituição da República, que não demorou a apresentação de questionamentos junto ao Supremo Tribunal Federal.

Recentemente, em 20/10/2021, o STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5766, por maioria de votos, julgou inconstitucional regras incluídas na CLT, nos artigos 790-B, caput e seu §4º, e 791-A, §4°, que impunham a obrigação no pagamento de honorários sucumbenciais mesmo ao trabalhador beneficiário da justiça gratuita.

No mesmo sentido, o STF está apreciando, na ADI n° 6050, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade dos artigos 223-A/G, da CLT, também incluídos pela Reforma, especialmente na parte que estabelece limite ao direito do trabalhador em receber indenização por dano extrapatrimonial conforme a extensão do prejuízo sofrido.

É indubitável que as transformações experimentadas em todo mundo, tais como o avanço tecnológico, as modificações econômicas, sociais ou climáticas, exigem reformas nos processos produtivos e nas relações de trabalho, mas, necessariamente, uma justa Reforma deve vir em benefício de todos, visando melhor distribuição da riqueza, bem estar social, diminuição da desigualdade, sendo inaceitável que mais uma vez o poder capitalista, no vácuo de uma crise, busque solução mágica que recaia exclusivamente sobre os trabalhadores.

Se a Reforma é necessária, tão mais necessário é um amplo debate com todos os segmentos e atores partícipes do desenvolvimento nacional, em especial com aquele cujo seu produto se resume ao preço de sua força de trabalho.

Com as condições e regras atuais postas, a tendência é de que conflitos laborais continuem, até porque não resta outra forma de defesa para os trabalhadores.

Ao menos, até final de 2022, não me parece haja esperança para se estabelecer uma cuidadosa, criteriosa, técnica e justa discussão sobre os novos rumos das relações trabalhistas no Brasil, onde se contemple o interesse isonômico de todos. Esperamos que um novo Governo, democrática e progressista, instalado a partir de 2023, possa trazer projetos com a grandeza que o país merece.

Após quatro anos, a chamada Reforma Trabalhista não entregou o que prometeu, merecendo seja rediscutida para que o empreendedor possa exercer seu direito à livre iniciativa, e o trabalhador usufruir de todos os direitos sociais garantidos constitucionalmente.

Reformar é preciso; precarizar não é preciso.

Rogério Gomez é Administrador, Advogado, Gestor, Consultor, estudando as relações trabalhistas há mais de 30 anos.

Contato: rogeriogomez@rogeriogomez.com.br

“É o direito atribuído ao empregador de adotar medidas para manter a disciplina no local de trabalho, impondo sanções ao trabalhador transgressor.”

E tal poder está contido dentro do chamado “Poder do Empregador” que abordei aqui neste outro post.

 O “Poder Disciplinar” faculta ao empregador o direito de aplicar sanções no trabalhador infrator, podendo ser uma advertência verbal, advertência por escrito, suspensão do contrato de trabalho por um ou mais dias, ou mesmo, a depender da gravidade da infração, formalizar a dispensa do trabalhador por justa causa sem pagamento de verbas indenizatórias, tais como aviso prévio, multa do fgts e outras.

Contudo, para bem exercer o “Poder Disciplinar” o empregador deve observar vários PRINCÍPIOS antes de se decidir por aplicar esta ou aquela pena, nesta ou naquela quantidade, bem como analisar cada caso concreto, a situação envolvendo os fatos, e até mesmo o seu próprio regulamento interno se existir.

Percebo, em minhas assessorias e vivências práticas, que muitos gestores, ao se depararem com ato ou conduta do empregado que infringem regulamentos da empresa, ficam na dúvida se podem aplicar alguma pena, o que fazer em determinada situação, como agir, que medida tomar e em qual proporção.

Antes de aplicar uma advertência, suspensão, ou mesmo pensar em desligar o colaborador por falta grave, o gestor deve avaliar, por exemplo, se a falta é leve, média ou grave, qual o histórico do trabalhador, eventuais reincidências e outras questões.

Por vezes, uma falta de média gravidade praticada por um trabalhador com bom histórico pode “pedir” uma pena branda, tal como uma advertência por escrita, ao passo que uma falta leve, mas praticada por um trabalhador com um péssimo histórico que já tenha sofrido várias penas, pode até “pedir” um rompimento contratual por justa causa, na chamada conduta desidiosa prevista no artigo 482, letra “e”, da CLT.

O Poder Judiciário, diante de determinados excessos do empregador, por vezes tem arbitrado indenizações por danos morais até de considerado valor, quando o caso é levado à discussão, fato  que impõe ao gestor conhecimento prático e legal para exercer seu poder dentro dos limites da lei.

Portanto, quando o assunto é a aplicação do Poder Disciplinar o gestor sempre deverá agir com cautela, aplicando a medida certa, justa, e cuidando para não exorbitar tal poder, sob pena de assumir riscos trabalhistas e fiscalizatórios desnecessários.

A norma legal não impõe regras para o exercício do Poder Disciplinar; tal poder deve ser exercido com bom senso, razoabilidade, proporcionalidade e por vezes até com uma dose de tolerância.

=> Quer aprender muito sobre o “Poder do Empregador”, sobre o “Poder Disciplinar”, rigor excessivo, justa causa e visão do Poder Judiciário sobre o tema, acesse AQUI.

Rogério Gomez – Direito do Trabalho: Mais de 30 anos de dedicação, vivência, estudo e prática.

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Agora quero falar sobre 3 princípios que o empregador deve observar, quando estiver diante de um ato ou conduta do trabalhador que lhe pareça uma infração, e deva decidir por aplicar ou não uma pena disciplinar.

Contudo, antes, quero frisar que vários outros princípios e situações, obrigatoriamente, devem ser observados pelo empregador antes de se decidir por aplicar esta ou aquela pena, nesta ou naquela quantidade ou situação, ou mesmo decidir por aplicar uma rescisão por justa causa.

Vou falar sobre 3 deles:

Um é o PRINCÍPIO DA IMEDIATIDADE.  Este princípio traduz que o empregador, diante de uma conduta faltosa do trabalhador, querendo aplicar uma pena disciplinar, deve aplicá-la de forma imediata, ou seja, logo que tenha tomado conhecimento do ato faltoso, sob pena não poder aplicar em momento futuro, pois, neste caso, estaremos diante do chamado “perdão tácito”. A jurisprudência e doutrina trabalhista são unânimes neste sentido

Em situações especiais pode se admitir a aplicação da pena em momento futuro, mas somente havendo justificativa que impeça a tomada de decisão de forma imediata.

Outro é o PRINCÍPIO DA UNICIDADE DA PENA. Este princípio quer dizer que somente é autorizado ao empregador aplicar uma única pena por ato faltoso. Portanto, por hipótese, se o gestor aplicou uma pena de advertência por escrito e, após, refletindo melhor e apurando maiores detalhes do caso, entender que a justa medida seria uma pena de suspensão do contrato de trabalho, não poderá reforçar/duplicar a pena, sob pena de correr o risco de que tal duplicação seja decretada como nula, por exemplo, pelo Poder Judiciário.

O terceiro de que quero falar, e é um dos mais importantes,  é o PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.  Este princípio indica que quando da aplicação da pena o empregador/gestor deve aplicar a pena que se adeque à gravidade do ato faltoso. Por exemplo, não parece razoável optar por aplicar uma pena de suspensão do contrato, pelo fato de o empregado, que nunca cometeu qualquer falta,  ter se atrasado poucos minutos para o início da jornada. No caso, seria mais razoável uma advertência verbal ou, no máximo, por escrito.

Mas, como mencionado, vários outros princípios devem servir como norte ao empregador/gestor para bem exercer seu poder de comando e de fiscalização da equipe de colaboradores, evitando excessos e riscos, pois tais princípios são amplamente aplicáveis e reconhecidos, foram sendo construídos pela doutrina e jurisprudência trabalhista, e alguns até descritos em normas legais.

Por fim, enfatizo que o domínio dos princípios citados e de tantos outros, que são aplicáveis quando o assunto é o exercício do “Poder do Empregador”, fortalece sobremaneira o gestor a atuar dentro dos limites legais, aplicar a pena cabível e justa, com firmeza, sem medo de errar, minimizando as possibilidades de que seus atos sejam discutidos e tidos ilegais ou de rigor excessivo.

 => Quer aprender muito sobre o “Poder do Empregador”, sobre o “Poder Disciplinar”, princípios, rigor excessivo, justa causa e visão do Poder Judiciário sobre o tema, acesse AQUI.

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“É o direito conferido ao empreendedor que, assumindo o risco da atividade econômica, tem autonomia para contratar, dirigir, fiscalizar e disciplinar trabalhadores que estão sob sua subordinação, em busca dos interesses do empreendimento, respeitando os princípios sociais e a dignidade da pessoa humana.”

E tal poder se extrai de normas constitucionais e infra constitucionais, que delegam para aquele que se interessar em abrir um negócio ou, no dizer constitucional, aquele que exercer o chamado direito à “livre iniciativa” de que trata o artigo 170 da Constituição Federal de 1988, o direito de se tornar um empregador, nos termos do que diz, por exemplo, a CLT em seu artigo 2º, facultando-lhe, então, o direito de contratar empregados que ficarão sob sua subordinação conforme previsto no artigo 3º, também da CLT.

Constituição Federal. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.  

CLT. Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

CLT. Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

No ordenamento jurídico ainda encontramos várias outras normas que fundamentam e autorizam o empregador a exercer um certo “poder” sobre seu empregado, mas, por outro lado, no próprio ordenamento legal também  encontramos várias normas que impõem limites a tal poder, como, por exemplo, o fato de o empregador não poder reduzir o salário de seu trabalhador, exceto em caso de lei ou norma coletiva, conforme exposto no artigo 7º da Constituição Federal, ou mesmo o limite tratado no artigo 66 da CLT, o qual estabelece que entre uma jornada e outra, ou seja, entre um dia e outro de trabalho, o trabalhador deve usufruir, no mínimo, de um intervalo de 11 horas para descanso.

CF/88. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

 CLT. Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.

Contudo, há vários outros limites impostos na lei.

Dentro do Poder do Empregador está contido, ainda, o chamado “Poder Disciplinar” que tratei aqui neste post, que faculta ao empregador o direito de aplicar sanções no trabalhador infrator, seja uma advertência verbal ou por escrito, suspensão do contrato de trabalho por um ou mais dias, ou mesmo, a depender da gravidade da infração, formalizar a dispensa do trabalhador por justa causa sem pagamento de verbas indenizatórias, tais como aviso prévio, multa do fgts e outras.

Contudo, para bem exercer seu poder de direção, sobre seu colaborador, o empregador deve observar vários PRINCÍPIOS antes de se decidir por aplicar esta ou aquela pena, nesta ou naquela quantidade, bem como analisar cada caso concreto, a situação envolvendo os fatos, e até mesmo o seu próprio regulamento interno se existir.

Cada caso deve ser analisado com cautela, com vistas a aplicar a medida justa, certa e adequada, cuidando para não cometer atos que possam ser tidos por irregulares ou de rigor excessivo.

Ademais, é imperioso que o empregador ou seu gestor tome o devido cuidado em cada ato que realizar quando o assunto for a direção da prestação pessoal dos serviços ofertados por seus colaboradores, seja ainda na fase pré-contratual, durante o contrato, ou mesmo após o encerramento do contrato, com vistas a não cometer excessos que possam afrontar direitos do trabalhador, tal como um dos mais relevantes fundamentos de nossa República que é o respeito à “dignidade da pessoa humana”, de que trata o artigo 1º, inciso III, da CF/88.

O empregador pode muito, mas não pode tudo. Deve atuar com cuidado na gestão de seus trabalhadores, atuar dentro e nos limites da norma legal, ação que com toda certeza evitará ou ao menos minimizará sua exposição a riscos de toda ordem, melhorará o ambiente de trabalho, a harmonia entre todos, bem como proporcionará uma melhor produtividade de sua equipe.

SAIBA MAIS SOBRE O PODER DO EMPREGADOR AQUI

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Seja no início, no fim ou no meio do processo produtivo a licitude do sistema foi chancelada com a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, sendo acompanhada pelo Tribunal Superior do Trabalho que em novas decisões já referendou o entendimento da suprema corte, deixando de reconhecer vínculo de emprego entre trabalhador e tomador de serviços.

Desde seu início, perto dos anos 80, a validade do sistema de produção via terceirização é bastante questionada.

Quem apoia fala em necessidade de flexibilizar a legislação trabalhista para melhor desempenho da economia e desenvolvimento do País.

Quem é contrário alerta para o risco de precariedade dos direitos trabalhistas e  pulverização da classe trabalhadora.

Até pouco tempo não havia regulamentação, sendo que os questionamentos eram analisados sob o entendimento firmado na Súmula 331 do TST, que basicamente não validava o sistema quando o trabalho alcançava a atividade principal da tomadora, sua atividade fim, o seu objeto social.

Mas, a chamada Reforma Trabalhista, implementada pela Lei nº 13.467 de 2017, alterou a redação do artigo 4º-A, da Lei 6.019/1974, para legalizar a terceirização, positivando a seguinte norma:

“Art. 4^o-A.  Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.”

Assim, a nova regra passou a permitir o sistema de produção via terceirização ainda que na atividade principal da tomadora dos serviços.

Contudo, antes da inovação trazida em 2017, a constitucionalidade da Súmula 331 do TST já era questionado junto ao STF.

Apreciando a ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324, que fora apresentada em 2014, bem como o RE – Recurso Extraordinário nº 958252 protocolado em março/2016, o STF acabou por firmar a seguinte tese jurídica de repercussão geral, em julgamento de 30/08/2018:

“É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”

Entre outros fundamentos, para definir a tese, um dos Ministros argumentou que um modelo mais flexível é uma estratégia essencial para a competitividade das empresas e que restrições à terceirização violam os princípios da livre iniciativa, da livre concorrência e da segurança jurídica.

Outro argumento foi no sentido de ser essencial, para o progresso dos trabalhadores brasileiros, a liberdade de organização produtiva e que a proteção das leis trabalhistas continua a ser de observância obrigatória por todas as empresas da cadeia produtiva.

O TST, por sua vez, já começou a fundamentar suas decisões utilizando o entendimento do STF.

Em recente decisão, de 14/09/2018, em sede de Recurso de Revista proferida no processo TST-RR-67-98.2011.5.04.0015, a  4ª Turma do TST foi unânime em definir que em razão da natureza vinculante das decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal, deve ser reconhecida a licitude das terceirizações em qualquer atividade empresarial, de modo que a empresa tomadora apenas poderá ser responsabilizada subsidiariamente.

No caso acima o TST reverteu uma decisão do TRT da 4ª Região – Rio Grande do Sul – que havia reconhecido o vínculo de emprego entre um médico e uma tomadora de serviços do ramo hospitalar.

O médico havia sido contratado por uma empresa interposta que prestava serviços ao hospital e o Tribunal Regional havia entendido se tratar de uma terceirização ilegal, por abranger a atividade-fim do tomador. Na oportunidade acrescentou que restara configurada a pessoalidade, subordinação e habitualidade do trabalhador com o hospital.

O curioso, no caso,  é que mesmo havendo comprovação de subordinação, de que a prestação de serviço havia ocorrido entre 2007 e 2009 e, portanto, muito antes da lei da terceirização geral ou do entendimento do STF, mesmo assim o TST julgou que não havia problemas naquela relação de terceirização. Me parece uma aplicação de lei nova para regular situação pretérita.

No mesmo sentido, em outra recente decisão de 26/09/2018, no Recurso de Revista processo nº 21072-95.2014.5.04.0202, a 5ª Turma do TST também seguiu entendimento do STF, decidindo pela legalidade da terceirização de serviços, tanto na atividade-meio quanto na atividade-fim, absolvendo uma empresa de distribuição de energia que havia contratado serviços terceirizados para fazer a manutenção das suas linhas de transmissão.

Nesta decisão o relator, ministro Breno Medeiros, citou o atual entendimento do STF e afirmou que não houve fraude na relação do trabalho e registrou que “Após a decisão do STF, não há mais espaço para reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador de serviço, sob o fundamento que houve terceirização ilícita”.

Com isso, não há dúvida que a terceirização geral e irrestrita ganha força.

Contudo, um aspecto que me parece mereça atenção é que no parágrafo 1º, do artigo 4º-A, da lei 6.019/74, incluído pela Lei nº 13.429/2017, está positivado o seguinte:

“A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores […]”

Esse dispositivo me faz refletir que a terceirização geral não é tão irrestrita assim, pois a previsão legal, acima, pode abrir espaço para o entendimento de que, uma vez comprovada a existência de subordinação do trabalhador como o tomador dos serviços, ou seja, que quem dirige o trabalho é o tomador e não a empresa terceira, o vínculo empregatício original pode ser tido como nulo, vindo a Justiça do Trabalho a reconhecê-lo com o tomador dos serviços.

Aliás, cabe ressaltar que a definição de “empregado” ainda se encontra fixada conforme os requisitos dos artigos 2º e 3º, da CLT, enquadrando-se como tal a pessoa física que presta serviços de natureza não eventual, mediante salário e sob a dependência de empregador que dirige a prestação pessoal de serviços.

Portanto,  se é verdade que a terceirização utilizada de forma ampla e irrestrita agora é lícita, não é exatamente verdade que não se pode reconhecer o vínculo com o tomador, quando a relação de trabalho, entre as partes, reunir os requisitos dos artigos 2º e 3º, da CLT.

Uma coisa é a licitude da terceirização e outra é a existência do verdadeiro vínculo empregatício que pode estar acobertado pela fraude.

A ANAMATRA – Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho já se manifestou não ser a favor da terceirização geral, argumentando que tamanha liberdade causará rebaixamento de salários,  aumento da rotatividade, precarização nas relações laborais, colidindo com os compromissos de proteção à cidadania, à dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho previstos no artigo 1º da Constituição Federal.

A Associação também critica a medida, já que o artigo 3º, também da Constituição de 1988, estabelece como objetivos fundamentais da República construir uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza, a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

Portanto, apesar da terceirização geral caminhar a passos largos para solidificação, os princípios de proteção do trabalhador aparecem como um freio para o controle deste sistema de produção.

Espero que a inovação, de fato, seja utilizada para melhoria social de trabalhadores e empreendedores, contribuindo para aumentar a especialização e a eficiência dentro das atividades econômicas, melhorando o nível de emprego, renda e desenvolvimento do País.

Dentro deste contexto, se a própria “terceirização” pudesse se expressar, ela poderia plagiar Raul Seixas e dizer: “eu sou o início, o fim e o meio”.

Rogério Gomez é Administrador, Advogado, Gestor, Consultor, estudando as relações trabalhistas há mais de 30 anos.

Contato: rogeriogomez@rogeriogomez.com.br

 A Lei Federal nº 8.213, de 24 de julho de 1991, artigo 93, instituiu a obrigatoriedade da empresa com mais de 100 empregados em preencher de 2% a 5% dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência na seguinte proporção:

Para o avanço na inserção das pessoas com necessidades especiais no mercado de trabalho, várias ações são tomadas, tais como: fiscalização do Ministério do Trabalho junto às empresas, ações judiciais coletivas ajuizadas pelo Ministério Público do Trabalho, aprovação do Estatuto da Pessoa com Deficiência através da Lei Federal nº 13.146/2015, nascimento de Entidades Sociais que divulgam vagas de trabalho para deficientes e outras iniciativas.

Segundo os últimos dados divulgados e extraídos da RAIS – Relação Anual de Informações Sociais 2016, o contingente de pessoas com deficiência (PCD) empregadas totalizava 418,5 mil vínculos na oportunidade, apresentando a seguinte evolução:

Para justificar as dificuldades na contratação, em geral, as empresas alegam que não existem trabalhadores com deficiência suficientemente disponíveis, ou que não aceitam as condições da vaga, ou que sua atividade não comporta a contratação de tais profissionais.

No entanto, o Ministério do Trabalho tem implementado várias ações para fiscalizar e exigir o cumprimento da lei. Em alguns casos concede prazo para regularização, em outros realiza Pacto Coletivo para a inclusão de trabalhadores com deficiência e, em último caso, lavra auto de infração com imposição de multa que pode chegar a alto valor.

Em 2018 o valor da multa para cada vaga não preenchida é de R$ 2.331,32, podendo chegar a um total R$ 233.130,50, conforme o enquadramento da empresa, além de outros acréscimos a cargo do Auditor Fiscal.

Algumas empresas multadas recorrem à Justiça do Trabalho, pedindo anulação das multas em razão da dificuldade na contratação desta mão de obra, sob os argumentos acima expostos, mas a questão ainda é controvertida nos Tribunais.

Em algumas decisões, como nesta AQUI, as multas são anuladas quando fica comprovado que, ao menos, a empresa tomou iniciativas para tentar cumprir a cota.

Em outras decisões, como nesta AQUI, as multas são mantidas, quando se verifica negligência da empresa em reunir esforços para cumprir o objetivo da lei.

Assim, passados quase 30 anos da instituição da obrigação de inclusão de pessoas com necessidades especiais no mercado de trabalho, embora o claro avanço neste objetivo, ainda tal assunto se mostra como um desafio para o governo, empresas e trabalhadores.

 Fontes:

Lei Federal nº 8.213/91, artigos 93, 133 e 134;

Decreto Federal nº 3.048/99 – artigo 283;

Portaria do Ministério da Fazenda nº 15/2018.

Rogério Gomez é Administrador, Advogado, Gestor, Consultor, estudando as relações trabalhistas há mais de 30 anos.

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Nesta modalidade de trabalho a prestação de serviços não é contínua, ocorrendo com alternância entre períodos de atividade e inatividade, sendo que o trabalhador receberá seus direitos proporcionalmente ao período trabalhado.

A expectativa e estimativa da Comissão que analisou o projeto da Reforma, tendo como Relator o Deputado Federal Rogério Marinho, registrou em seu Parecer o seguinte:

“[…] estimam que essa modalidade possa gerar cerca de catorze milhões de postos de trabalho formais no espaço de dez anos […]”

Esta inovação foi bem recepcionada por empresários, sob o argumento de maior liberdade de negociação, redução de custos, formalização dos chamados “bicos”.

Contudo, pelo que se extrai dos dados do CAGED – Cadastro Geral de Empregados e Desempregados do Ministério do Trabalho e Emprego, apurei o seguinte número:

 – de um total de 8.869.135 admissões informadas durante o período de janeiro a julho de 2018, apenas 27.449 correspondem à contratação de trabalhadores na modalidade de Trabalho Intermitente, representando um percentual de apenas 0,31% da vagas de emprego geradas no período:

Os dados acima representam apenas o total de admissões, sendo que no período o número de desligamentos é bastante elevado, restando um pequeno saldo na balança de geração de empregos.

Considerando que a expectativa inicial era que esta modalidade poderia gerar cerca de 14 milhões de postos de trabalho em 10 anos, portanto uma média de 1,4 milhões/ano, por ora esta expectativa não está se confirmando.

É evidente que com a atual crise econômica o número de contratação geral de empregados ainda se encontra muito baixo, com cerca de 13 milhões de trabalhadores desempregados, o que pode explicar o fraco desempenho na geração de empregos com esta nova modalidade de contrato de trabalho.

Vamos continuar acompanhando o tema, com vistas a saber se esta inovação irá resultar em maior número de postos de trabalho, conforme expectativa prevista na análise do projeto de lei.

Por outro lado, de forma geral, esta modalidade de trabalho tem sido questionada pela classe trabalhadora.

Exemplo disso é o ajuizamento de ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade junto ao STF, pela Federação Nacional dos Empregados em Postos de Serviços de Combustíveis e Derivados de Petróleo – FENEPOSPETRO (ADI 5826), como também pela Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio – CNT (ADI-5950).

As entidades sustentam que esta modalidade de contratação se apresenta como precarização das relações de trabalho, com redução de direitos sociais, ofensa a direitos fundamentais como o da dignidade da pessoa humana, não resguarda o direito ao salário mínimo, igualando o trabalhador a um ferramental de produção, para ser utilizado quando e onde o empregador bem entender.

A própria ANAMATRA – Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, junto com outras associações do mundo jurídico, em sua 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, divulgou um enunciado entendendo pela inconstitucionalidade do trabalho na modalidade intermitente, nos seguintes termos:

Enunciado 73. CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE: INCONSTITUCIONALIDADE. É INCONSTITUCIONAL O REGIME DE TRABALHO INTERMITENTE PREVISTO NO ART.443, § 3º, E ART. 452-A DA CLT, POR VIOLAÇÃO DO ART. 7º, I E VII DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E POR AFRONTAR O DIREITO FUNDAMENTAL DO TRABALHADOR AOS LIMITES DE DURAÇÃO DO TRABALHO, AO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E ÀS FÉRIAS REMUNERADAS.

Assim, por enquanto, a chamada Reforma Trabalhista ainda não gerou reflexos positivos na geração de vagas de trabalho, mesmo introduzindo inovações como a possibilidade de contratação na modalidade de trabalho intermitente.

A geração de vagas ainda é pífia. Vamos continuar acompanhando este e outros temas da Reforma.

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Rogério Gomez é Administrador, Advogado, Gestor, Consultor, estudando as relações trabalhistas há mais de 30 anos.

Contato: rogeriogomez@rogeriogomez.com.br

Mas, quais são as diferenças entre estas duas oportunidades oferecidas no mercado de trabalho? Vou falar sobre isto aqui neste post e apresentar uma síntese de direitos em quadro comparativo ao final.

SOBRE O APRENDIZ

A Constituição da República proíbe o trabalho aos menores de 16 anos, exceto se a contratação se der na condição de aprendiz a partir dos 14 anos.

A CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), em seu artigo 429, determina que as empresas, de qualquer natureza, são obrigadas a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a 5% (cinco por cento), no mínimo, e 15% (quinze por cento), no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional.

Por exemplo: Vamos supor que determinado estabelecimento empregue 200 trabalhadores que atuem com formação profissional na área de mecânica, construção civil, eletrônica, manutenção de máquinas, informática, turismo etc. Tendo em vista que para o exercício de tais funções é necessária formação profissional oferecida pelos Serviços de Aprendizagem, então, a empresa fica obrigada a contratar no mínimo 10 aprendizes (5% de 200 trabalhadores), sendo que o cumprimento desta obrigação deve ser fiscalizado pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

A lei prevê que pode ser aprendiz o jovem entre 14 e 24 anos,  que esteja inscrito em programa de aprendizagem nas instituições habilitadas, e obrigatoriamente esteja matriculado, frequentando ou já tenha concluído o Ensino Médio. A única exceção quanto a esta última obrigação é se na localidade não houver oferta de cursos de ensino médio, quando será necessário, ao menos, a comprovação de conclusão do ensino fundamental.

A contratação de aprendizes deve atender, prioritariamente, aos adolescentes entre quatorze e dezoito anos.

A aprendizagem é um sistema que cria oportunidades de capacitação do jovem para o mercado de trabalho, ao mesmo tempo em que permite que as empresas formem mão de obra qualificada para suas atividades econômicas. O programa deve incluir, em geral, aulas teóricas ministradas nas entidades de formação e aulas práticas na empresa contratante do aprendiz, com apoio de um monitor responsável.

Os cursos e programas de aprendizagem são oferecidos por entidades habilitadas, tais como:

• (SENAI) Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial;
• (SENAC) Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial;
• (SENAR) Serviço Nacional de Aprendizagem Rural;
• (SENAT) Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte;
• (SESCOOP) Serviço Nacional de Cooperativismo.

Na hipótese dos Serviços de Aprendizagem não oferecerem cursos ou vagas suficientes que possam atender a demanda das empresas, estas podem ser supridas pelas seguintes entidades qualificadas em formação técnico-profissional metódica:

• Escolas Técnicas de Educação;
• Entidades sem Fins Lucrativos, que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e a educação profissional, com registro no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.

O contrato de aprendizagem deve ser ajustado por prazo determinado e não superior a dois anos.

Ao aprendiz são garantidos, em síntese, os seguintes direitos mínimos:

• Anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social;
• Inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica;
• Período necessário para a frequência escolar;
• Salário mínimo hora, considerado para tal fim o valor do salário mínimo nacional, salário mínimo regional fixado em lei ou piso da categoria profissional caso previsto em norma coletiva;
• Jornada de trabalho não superior a 6 (seis) horas diárias, ou de até 8 (oito) horas diárias para os aprendizes que completaram o ensino fundamental, sempre somadas as atividades teóricas e práticas;
• Férias remuneradas, obrigatoriamente, em conjunto com o período de férias escolares para o aprendiz com idade inferior a 18 anos. Para os jovens entre 18 e 24 anos as férias devem coincidir, preferencialmente, com as férias escolares.
• Vale Transporte;
• 13º salário;
• Previdência Social;
• Depósito mensal do Fundo de Garantia de 2% sobre a remuneração paga.

SOBRE O ESTAGIÁRIO

Enquanto a contratação de aprendiz é uma obrigação legal, a oferta de vagas para estagiários é uma faculdade das empresas e demais estabelecimentos concedentes.

O período de Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.

Embora a lei não mencione a partir de que idade pode haver a contratação de estagiário, entende-se que seja possível apenas a partir de 16 anos, tendo em vista a disposição constitucional de proibição de trabalho antes de tal idade, exceto na qualidade de aprendiz.

Podem conceder oportunidade de estágio as empresas em geral, órgãos públicos e profissionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalização profissional.

O período de estágio deve fazer parte do projeto pedagógico do curso, podendo ou não ser obrigatório. Sendo obrigatório, será definida a carga horária mínima para a realização e aprovação. Não sendo obrigatório, o estágio é desenvolvido como atividade opcional do estudante.

Para a contratação do Estagiário a parte concedente deve observar os seguintes requisitos:

• Matrícula e frequência regular do educando em um dos cursos acima informados;
• Celebração de termo de compromisso entre o educando, o concedente da vaga e a instituição de ensino;
• Compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas na programação curricular estabelecida para o curso de formação, e
• Contratação de seguro de acidentes pessoais para o estagiário.

A relação jurídica entre a instituição que concede a oportunidade e o estagiário não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, exceto se houver descumprimento de qualquer dos requisitos acima ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso.

O período de estágio deve ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos em relatórios descrevendo as atividades desenvolvidas e que devem ser elaborados periodicamente em prazo não superior a 6 (seis) meses.

A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência.

Estudantes, concedentes de vagas e instituições de ensino podem recorrer a serviços de agentes de integração, tais como o CIEE, NUBE etc, para viabilizar a realização de estágios, sendo vedada, contudo, qualquer cobrança de taxa dos estudantes.

Ao estagiário são garantidos, em síntese, os seguintes direitos mínimos:

• Formalização do estágio mediante Termo de Compromisso com a instituição de ensino e a parte que concede a oportunidade;
• Seguro contra acidentes pessoais, cuja apólice seja compatível com valores de mercado;
• Carga horária de:
  • 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos;
  • 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular;
  • O estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 (quarenta) horas semanais, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino.
• No caso do estágio não obrigatório é compulsória a concessão de bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada no Termo de Compromisso do Estágio. Somente no caso de estágio obrigatório é que a concessão de bolsa ou outra forma de contraprestação é facultativa;
• No caso do estágio não obrigatório é compulsória a concessão de auxílio-transporte. No caso de estágio obrigatório, a concessão de auxílio transporte é facultativa;
• Sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1 (um) ano, é assegurado período de recesso de 30 (trinta) dias. Nos casos de o estágio ter duração inferior a 1 (um) ano os dias de recesso serão concedidos de maneira proporcional. O período de recesso deve ser remunerado, quando o estagiário receber bolsa ou outra forma da contraprestação. Contudo, o estagiário não recebe 1/3 a mais no pagamento da remuneração relativa ao recesso, como se faz no pagamento de férias.

Norma Legal: Lei Federal 11.788/2008.

Vejamos um quadro sintético comparativo entre os direitos do Aprendiz e do Estagiário:

Rogério Gomez é Administrador, Advogado, estudando as relações trabalhistas há mais de 30 anos.

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Hoje (18/11/2015) foi dia de eleições na Ordem dos Advogados de São Paulo, para definição da nova diretoria para o triênio 2016/2018 e eu fui exercer meu direito/dever de voto como advogado.

Tive a grata surpresa de encontrar, no local de votação, o ilustre Doutor, Professor, Jurista e Comentarista do Jornal da Cultura, LUIZ FLÁVIO GOMES (à direita na foto), e, como assíduo telespectador do referido jornal, não pude perder a oportunidade de falar brevemente como o Professor.

Gosto muito das intervenções do Professor no debate travado no Jornal da Cultura, que vai ao ar de segunda a sábado, às 21 horas. O Professor participa às terças feiras.

Sabendo que o tempo do Professor é curto, após rápido parabéns por seu trabalho eu lhe comentei acerca de meus anseios profissionais e pedi alguns conselhos.

Com muita atenção o Professor respondeu meus questionamentos e entregou-me alguns ensinamentos, os quais me foram deveras úteis apesar da singeleza das informações. Fiquei grato e agradeci o tempo a mim despendido.

Aprendi em algum livro que a “simplicidade é o último estágio da sofisticação”.

Eu gosto de ouvir histórias e conselhos de pessoas experientes, e experiência podemos, inclusive, encontrar em pessoas mais jovens, visto que quem viveu determinada situação pode naturalmente nos indicar um caminho mais suave.

Portanto, não concordo com o dito popular que intitula este meu artigo, uma vez que sempre temos a aprender com aconselhamento que na maioria das vezes recebemos independentemente de quitação de algum boleto bancário.

Assim, seja o aconselhamento dos pais aos filhos, do ancião ao novo, do chefe ao subordinado, do professor ao aluno, do experiente ao inexperiente ou do veterano ao iniciante, acredito que, na maioria das vezes, sempre haverá algum ensinamento simples, porém importante, que nos auxiliará em ascendermos mais um degrau rumo a uma vida de sucesso, seja qual for o sucesso que cada um procure.

Obrigado Professor.

Rogério Gomez – Direito do Trabalho e Administração: Mais de 30 anos de dedicação, vivência, estudo e prática.
Site: www.rogeriogomez.com.br
E-mail: rogeriogomez@rogeriogomez.com.br

Segundo consta no site do Tribunal Superior do Trabalho, em 2014 as Varas do Trabalho receberam 2,3 milhões de ações trabalhistas, número que demonstra a grande litigiosidade que predomina nas relações trabalhistas em nível nacional.

A série histórica demonstra uma tendência de crescimento no ajuizamento de reclamações, sendo que a Justiça do Trabalho vem se aprimorando no sentido de agilizar o andamento e resolução dos processos, a exemplo da introdução do processo eletrônico, inclusive adotando ferramentas para acelerar a fase de execução e dar efetividade ao quanto decidido nas demandas.

Minha experiência dá indicativo de que na maioria dos processos são os trabalhadores reclamantes que saem vitoriosos, tendo, assim, fundamento seus pleitos, mas em algumas oportunidades as Reclamadas acabam sofrendo condenações por darem pouca importância ao aspecto de prevenção quanto aos riscos trabalhistas.

Em geral as empresas despendem a maior parte de seus recursos e energias no aprimoramento e comercialização de seus produtos, direcionando um investimento, digamos, mais controlado em seu back office, o que, por vezes, pode acabar comprometendo a atividade gerencial das relações trabalhistas e prejudicar tarefas de controle e manutenção de procedimentos e documentos que visam comprovar o efetivo cumprimento das obrigações.

Por vezes a empresa somente se dá conta de eventual deficiência no aspecto de prevenção, quando, necessitando levantar uma grande quantidade de informações e documentos para contestar uma ação, encontra tremenda dificuldade.

Ninguém duvida ser dispendioso manter estrutura para cumprimento e controle de todas as obrigações trabalhistas, incluindo aquelas relacionadas ao campo da segurança e medicina do trabalho, mas sua ausência ou dimensionamento aquém das necessidades pode custar caro com o passar do tempo.

A Justiça do Trabalho está mais célere, com medidas efetivas para executar condenações (vide como exemplos a penhora on line e a desconsideração da personalidade jurídica que atinge bens de sócios e até ex-sócios), de forma que a prevenção ganha maior relevância nos dias atuais.

Ademais, manter um processo ao longo do tempo tem ficado cada vez mais caro. A liquidação de créditos trabalhistas considera 1% de juros ao mês e agora os créditos passarão a ser corrigidos monetariamente pelo IPCA e não mais pela TR que apresentava índice bem menor. Despesas processuais com peritos não estão nada baratas e em caso de necessidade de recurso a empresa deve depositar pouco mais de 8 mil reais para apresentar um apelo ao Tribunal Regional e de até 16 mil reais caso queira levar a questão ao TST.

A Coordenadoria de Estatística e Pesquisa do TST registra que em 2015, com valores atualizados até o mês de junho, já foram pagos a reclamantes mais de 24,3 bilhões de reais.

Assim, acredito ser importante que proprietários e gestores, se assim não fazem, possam instituir em seus planos estratégicos pontos de maior atenção e preocupação na prevenção de riscos trabalhistas, sendo importante manter, sempre, uma visão de longo prazo para tais questões, vez que é comum notar a importância de tais atos somente após alguns anos quando, então, necessitará fazer prova de que cumpriu com todas as obrigações.

Assim, além da obrigação básica de pagamento de salários, benefícios e encargos sociais nos prazos e formas legais, ficam aqui algumas questões que darão um indicativo se sua empresa tem atuado na prevenção dos riscos trabalhistas. Cada resposta “não” poderá indicar um aumento na taxa do risco trabalhista.

Vamos lá. Responda as seguintes questões: Sua Empresa …

1. Mantém equipe adequadamente preparada para lidar com todas as importantes questões que envolvem o direito do trabalho?
2. Tem tratado com respeito candidatos e trabalhadores? O princípio da Dignidade da Pessoa Humana, com razão, tem tido cada vez mais relevância em julgamentos nas cortes trabalhistas, ensejando pesadas condenações a título de indenizações quando, de alguma forma, há ofensa a tal princípio fundamental.
3. Conserva adequadamente os prontuários dos trabalhadores com toda documentação pré e pós admissão?
4. Tem utilizado o Poder de Direção do Empregador dentro dos limites legais?
5. Mantém arquivados os controles de jornada e com fácil acesso?
6. Tem evitado o uso de trabalho extraordinário ou remunerado corretamente?
7. Tem estipulado jornadas normais ou de revezamento dentro dos limites legais e com a concessão dos intervalos mínimos previstos?
8. Tem observado o pagamento correto da parte variável do salário com os devidos reflexos nas demais verbas?
9. Tem feito somente descontos autorizados por lei ou pelo empregado nos salários?
10. Contrata serviços terceirizados de empresas sólidas?
11. Evita dirigir ou gerenciar trabalhadores de empresas terceiras?
12. Evitar pagar verba de natureza salarial como se fosse de natureza indenizatória ou de mero reembolso?
13. Evita fornecer prestações in natura como pagamento de serviços prestados sem as incidências legais?
14. Tem conhecimento e respeita todas as estabilidades de emprego e salário previstas em normas legais?
15. Mantém controle e concessão de férias nos períodos legais?
16. Fornece os EPIs necessários e realiza todos os programas obrigatórios de segurança e medicina do trabalho?
17. Mantém controle dos afastamentos médicos e previdenciários de seus trabalhadores, zelando para evitar o desenvolvimento de doença profissional ou do trabalho?
18. Paga igual remuneração para trabalhadores que desempenham as mesmas atividades?
19. Evita usar nomenclaturas diferentes para justificar diferenças salariais a trabalhadores com funções idênticas?
20. Observa todas as cláusulas de acordo ou convenção coletiva?
21. Sabe diferenciar um empregado de um estagiário, autônomo, prestador de serviços ou de um trabalhador temporário?
22. Mantém rigoroso controle sobre processos trabalhistas em andamento?
23. Mantém devidamente calculados os riscos e as provisões financeiras das ações em andamento e o possível passivo trabalhista?
24. Tem adotado medidas para evitar acidentes de trabalho e responsabilidade civil?
25. Por fim, reconhece possíveis erros e enganos trabalhistas e corrige imediatamente?

Parabéns pelas respostas “sim” e veja se é o caso de refletir sobre a quantidades de “nãos”.

A prevenção é um ótimo controle de riscos trabalhistas.

Rogério Gomez – Direito do Trabalho: Mais de 30 anos de dedicação, vivência, estudo e prática.
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