Seja no início, no fim ou no meio do processo produtivo a licitude do sistema foi chancelada com a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, sendo acompanhada pelo Tribunal Superior do Trabalho que em novas decisões já referendou o entendimento da suprema corte, deixando de reconhecer vínculo de emprego entre trabalhador e tomador de serviços.

Desde seu início, perto dos anos 80, a validade do sistema de produção via terceirização é bastante questionada.

Quem apoia fala em necessidade de flexibilizar a legislação trabalhista para melhor desempenho da economia e desenvolvimento do País.

Quem é contrário alerta para o risco de precariedade dos direitos trabalhistas e  pulverização da classe trabalhadora.

Até pouco tempo não havia regulamentação, sendo que os questionamentos eram analisados sob o entendimento firmado na Súmula 331 do TST, que basicamente não validava o sistema quando o trabalho alcançava a atividade principal da tomadora, sua atividade fim, o seu objeto social.

Mas, a chamada Reforma Trabalhista, implementada pela Lei nº 13.467 de 2017, alterou a redação do artigo 4º-A, da Lei 6.019/1974, para legalizar a terceirização, positivando a seguinte norma:

“Art. 4^o-A.  Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.”

Assim, a nova regra passou a permitir o sistema de produção via terceirização ainda que na atividade principal da tomadora dos serviços.

Contudo, antes da inovação trazida em 2017, a constitucionalidade da Súmula 331 do TST já era questionado junto ao STF.

Apreciando a ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324, que fora apresentada em 2014, bem como o RE – Recurso Extraordinário nº 958252 protocolado em março/2016, o STF acabou por firmar a seguinte tese jurídica de repercussão geral, em julgamento de 30/08/2018:

“É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”

Entre outros fundamentos, para definir a tese, um dos Ministros argumentou que um modelo mais flexível é uma estratégia essencial para a competitividade das empresas e que restrições à terceirização violam os princípios da livre iniciativa, da livre concorrência e da segurança jurídica.

Outro argumento foi no sentido de ser essencial, para o progresso dos trabalhadores brasileiros, a liberdade de organização produtiva e que a proteção das leis trabalhistas continua a ser de observância obrigatória por todas as empresas da cadeia produtiva.

O TST, por sua vez, já começou a fundamentar suas decisões utilizando o entendimento do STF.

Em recente decisão, de 14/09/2018, em sede de Recurso de Revista proferida no processo TST-RR-67-98.2011.5.04.0015, a  4ª Turma do TST foi unânime em definir que em razão da natureza vinculante das decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal, deve ser reconhecida a licitude das terceirizações em qualquer atividade empresarial, de modo que a empresa tomadora apenas poderá ser responsabilizada subsidiariamente.

No caso acima o TST reverteu uma decisão do TRT da 4ª Região – Rio Grande do Sul – que havia reconhecido o vínculo de emprego entre um médico e uma tomadora de serviços do ramo hospitalar.

O médico havia sido contratado por uma empresa interposta que prestava serviços ao hospital e o Tribunal Regional havia entendido se tratar de uma terceirização ilegal, por abranger a atividade-fim do tomador. Na oportunidade acrescentou que restara configurada a pessoalidade, subordinação e habitualidade do trabalhador com o hospital.

O curioso, no caso,  é que mesmo havendo comprovação de subordinação, de que a prestação de serviço havia ocorrido entre 2007 e 2009 e, portanto, muito antes da lei da terceirização geral ou do entendimento do STF, mesmo assim o TST julgou que não havia problemas naquela relação de terceirização. Me parece uma aplicação de lei nova para regular situação pretérita.

No mesmo sentido, em outra recente decisão de 26/09/2018, no Recurso de Revista processo nº 21072-95.2014.5.04.0202, a 5ª Turma do TST também seguiu entendimento do STF, decidindo pela legalidade da terceirização de serviços, tanto na atividade-meio quanto na atividade-fim, absolvendo uma empresa de distribuição de energia que havia contratado serviços terceirizados para fazer a manutenção das suas linhas de transmissão.

Nesta decisão o relator, ministro Breno Medeiros, citou o atual entendimento do STF e afirmou que não houve fraude na relação do trabalho e registrou que “Após a decisão do STF, não há mais espaço para reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador de serviço, sob o fundamento que houve terceirização ilícita”.

Com isso, não há dúvida que a terceirização geral e irrestrita ganha força.

Contudo, um aspecto que me parece mereça atenção é que no parágrafo 1º, do artigo 4º-A, da lei 6.019/74, incluído pela Lei nº 13.429/2017, está positivado o seguinte:

“A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores […]”

Esse dispositivo me faz refletir que a terceirização geral não é tão irrestrita assim, pois a previsão legal, acima, pode abrir espaço para o entendimento de que, uma vez comprovada a existência de subordinação do trabalhador como o tomador dos serviços, ou seja, que quem dirige o trabalho é o tomador e não a empresa terceira, o vínculo empregatício original pode ser tido como nulo, vindo a Justiça do Trabalho a reconhecê-lo com o tomador dos serviços.

Aliás, cabe ressaltar que a definição de “empregado” ainda se encontra fixada conforme os requisitos dos artigos 2º e 3º, da CLT, enquadrando-se como tal a pessoa física que presta serviços de natureza não eventual, mediante salário e sob a dependência de empregador que dirige a prestação pessoal de serviços.

Portanto,  se é verdade que a terceirização utilizada de forma ampla e irrestrita agora é lícita, não é exatamente verdade que não se pode reconhecer o vínculo com o tomador, quando a relação de trabalho, entre as partes, reunir os requisitos dos artigos 2º e 3º, da CLT.

Uma coisa é a licitude da terceirização e outra é a existência do verdadeiro vínculo empregatício que pode estar acobertado pela fraude.

A ANAMATRA – Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho já se manifestou não ser a favor da terceirização geral, argumentando que tamanha liberdade causará rebaixamento de salários,  aumento da rotatividade, precarização nas relações laborais, colidindo com os compromissos de proteção à cidadania, à dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho previstos no artigo 1º da Constituição Federal.

A Associação também critica a medida, já que o artigo 3º, também da Constituição de 1988, estabelece como objetivos fundamentais da República construir uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza, a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

Portanto, apesar da terceirização geral caminhar a passos largos para solidificação, os princípios de proteção do trabalhador aparecem como um freio para o controle deste sistema de produção.

Espero que a inovação, de fato, seja utilizada para melhoria social de trabalhadores e empreendedores, contribuindo para aumentar a especialização e a eficiência dentro das atividades econômicas, melhorando o nível de emprego, renda e desenvolvimento do País.

Dentro deste contexto, se a própria “terceirização” pudesse se expressar, ela poderia plagiar Raul Seixas e dizer: “eu sou o início, o fim e o meio”.

Rogério Gomez é Administrador, Advogado, Gestor, Consultor, estudando as relações trabalhistas há mais de 30 anos.

Contato: rogeriogomez@rogeriogomez.com.br

O ministro do TST, Maurício Godinho Delgado, tratando do tema “Estado Democrático de Direito, Direitos Fundamentais e Direito do Trabalho”, lembrou que a Constituição Federal de 1988 elevou a PESSOA HUMANA ao topo do Estado Democrático de Direito, positivando princípios humanísticos como o Princípio da Dignidade Humana, Justiça Social, Bem-Estar Social, Valorização do Trabalho e outros, enfatizando que todas as demais normas infraconstitucionais devem obediência a tais princípios.

Neste sentido, argumentou que no seu entender a chamada terceirização, bem como regras que tratam sobre a mercantilização do trabalho, não estão em harmonia com os princípios da Constituição Federal.

O ministro ponderou que se o problema do crescimento econômico dependesse da redução de direitos trabalhistas e diminuição do custo da mão-de-obra, países com custos trabalhistas menores seriam os mais desenvolvidos, o que não se verifica na prática.

O ex-ministro do TST Pedro Paulo Teixeira Manus e a professora Daniela Muradas Reis discursaram sobre o tema da “Terceirização e o Direito do Trabalho”.

O ministro Pedro Paulo ponderou que a ideia de se buscar uma melhor especialização em parte do processo produtivo é até saudável, mas a terceirização vem carregando uma carga negativa em razão de ser utilizada, em boa parte, como precarização de direitos dos trabalhadores envolvidos. Lembrou, no entanto, que sob o ponto de vista econômico a terceirização hoje é um fato e melhor que se busque rapidamente uma solução legal.

Aliás, se você é uma terceirizada ou contratante, AQUI escrevi um artigo onde chamo atenção de mudanças importantes no processo de terceirização, caso a regulamentação seja aprovada no Senado e sancionada, conforme o texto aprovado em 2015 pela Câmara dos Deputados. Aguarda-se a apreciação do Senado.

Para a professora Daniela Muradas, considerando princípios constitucionais como os valores sociais do trabalho, função social do trabalho e dignidade da pessoa humana, não há como ser admitida a subcontratação no sistema de terceirização, pois isto oculta o verdadeiro empregador e transfere o risco para outro em detrimento do trabalhador.

Os professores e juristas Estevão Mallet e Nelson Nery Jr abordaram o tema “Tutelas Provisórias no Novo Código de Processo Civil e o Processo do Trabalho”.

Entre outros pontos o professor Mallet chamou a atenção no sentido de que a Tutela Provisória está dividida entre tutelas de URGÊNCIA e tutelas de EVIDÊNCIA, ponderando que embora tenham características que as aproximam, como a de “não definitividade” e dependerem da probabilidade do fundamento para serem concedidas, fato é que possuem diferenças relevantes, principalmente em razão do fato de que para aquela é necessário a presença do risco do dano para a concessão, enquanto que esta pode ser concedida independentemente dele (artigos 300 e 311 do NCPC).

Mallet, falando especificamente sobre o parágrafo 3º, do artigo 300, do NCPC, o qual prevê que “A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”, pensa que, se houver verossimilhança do pedido formulado, o juiz não poderá negar mesmo se houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, como por exemplo quando o pedido é realizado nos casos que discutem tratamento médico ou, especificamente na justiça do trabalho, nos casos de gravidez. Para ele, nestes casos, mesmo havendo o risco de irreversibilidade a parte não pode aguardar o andamento processual para ter seu pedido apreciado somente na decisão final.

O professor Nelson Nery Jr comentou sobre o artigo 304 do NCPC, que prevê o seguinte: “A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso”.

Ponderou que esta regra somente é aplicável na esfera civil, que prevê o recurso do Agravo de Instrumento para impugnação da decisão que concede a tutela antecipada.

Como o processo do trabalho não admite a interposição de recurso para impugnar decisões interlocutórias, conforme expresso no artigo 893, §1º, da CLT, a regra de estabilidade da decisão em tutela antecipada é incompatível com este ramo do direito. Acrescenta que, no caso, excepcionalmente a tutela antecipada pode ser impugnada via Mandado de Segurança.

O advogado trabalhista Luiz Carlos Moro, falando sobe o tema “Advocacia Trabalhista e o Novo CPC”, ressaltou que não há justificativa para se negar os honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho, pois não há norma trabalhista que trate sobre não sucumbência e o advogado é indispensável para dar voz aos hipossuficientes.

O ministro do TST Augusto Cesar Leite de Carvalho encerrou o encontro falando sobre “Perspectiva Existencial da Relação de Emprego”. Em sua fala o ministro registrou que os direitos trabalhistas são de suma importância e legitimam o direito à livre iniciativa. Ressaltou que o trabalho não pode ser visto como custo, mas sim como um valor social.

Apontou, ainda, que segundo um estudo da CNI o custo de mão-de-obra no Brasil é menor do que em outros países, de forma que não concorda com o discurso de flexibilização das normas trabalhistas, para se buscar melhora da economia, pois o problema não é o custo da mão-de-obra.

Assim, o encontro foi de suma importância para fomentar o debate nacional de temas importantes para o Direito do Trabalho, seu aprimoramento, proteção, e crescimento da economia nacional sem ofender direitos arduamente conquistados.

Contato: rogeriogomez@rogeriogomez.com.br